Une pratique ancienne…

Comme le relève le professeur PONTIER, « après avoir expérimenté sans le dire

ouvertement, les pouvoirs publics n’hésitent plus à consacrer l’expérimentation, mais dans des domaines moins sensibles ou moins discutés que l’organisation locale »459. Si

l’expérimentation a été appliquée en matière d’administration d’Etat, sans véritable

cohérence460, l’idée d’utiliser ce processus en matière d’administration locale a rapidement fait son chemin. Les premières expérimentations dans le domaine des collectivités locales avaient pour objet l’instauration de nouvelles circonscriptions administratives. En effet, l’expérimentation a permis de tester de nouvelles formes d’organisation administrative en instaurant par décret à partir de 1963 des structures régionales dans les circonscriptions de Bourgogne et de Haute-Normandie. Cette expérimentation a ainsi été généralisée sur tout le territoire français permettant la création de régions d’abord dotée du statut d’établissement public local à vocation spécialisée par la loi n° 72-619 du 5 juillet 1972 avant d’accéder au rang de collectivité territoriale par la loi du 2 mars 1982. Une fois établi un nouveau type de collectivité territoriale, dans l’optique de prolonger l’élan décentralisateur de 1982/1983, l’expérimentation s’est ainsi orientée dans le domaine des transferts de compétences.

458

Catherine MAMONTOFF, « Réflexions sur l’expérimentation du droit », RDP, 1998, p. 354. L’auteur explique que « le procédé de l’expérimentation ne semble pas être nouveau dans la pratique administrative. M. F. Burdeau fait référence dans ce sens à des expériences inédites ou des innovations avant la première guerre mondiale dont l’objet est l’amélioration de l’efficacité de l’administration au moindre coût »

459

J. -M. PONTIER, « L’expérimentation et les collectivités locales », Revue administrative n° 320, Mars – avril 2001, p. 170

460

Idem. Pour PONTIER, « au fond, dans l’administration centrale, on ne cesse d’expérimenter, dans le plus grand désordre, chaque ministère générant des formes que l’on n’osera certes pas qualifier de monstrueuses mais qui n’entrent dans aucun cadre et répondant uniquement à des préoccupations momentanées de la puissance publique. La plus grande rigidité cohabite ici avec la plus étrange inventivité dont on peut douter qu’elle serve l’efficacité de l’action administrative »

Aussi, nous avons assisté au passage de la méthode expérimentale telle que définie par le professeur BOULOUIS à une l’émergence d’une véritable expérimentation notamment pour les transferts de compétences. Pour le professeur AUBY, « l’expérimentation consiste dans le

transfert de compétences, à titre expérimental, sur une base volontaire et conventionnelle, pour une durée limitée et sanctionnée, en principe, par un bilan ou une évaluation »461. Si la méthode expérimentale est ancienne, le professeur AUBY, relève quant à l’expérimentation, qu’ « il s’agit d’un mécanisme qui est apparu récemment et qui devrait connaître un bel

avenir ».

En effet, la définition de la méthode expérimentale nécessite trois séries de dispositions, dont l’hypothèse de départ, la délimitation du champ de l’expérience à la fois dans le temps, dans l’espace et dans ses dimensions techniques particulières et la composition de la mission chargée de suivre le déroulement de l’opération, d’en dérouler la bonne marche, d’en établir le rapport et d’en tirer les enseignements ; nous pouvons noter que l’expérimentation semble être le pendant pratique de cette définition théorique. Le professeur BOULOUIS définissait l’expérimentation comme « la première phase opératoire d’un processus de réforme dont la

fonction demeure limitée et dont l’objet est de faire l’économie des inconvénients liés à l’application immédiate de mesures généralisées »462. Aussi, une fois la définition de l’expérimentation établie, il est indéniable qu’elle constitue pour E. AUBIN et C. ROCHE « l’un des moyens permettant d’atteindre l’objectif d’une décentralisation plus proche des

administrés »463.

Appliquée aux collectivités territoriales, l’expérimentation permet le transfert de certaines compétences qui ne sont pas de leur attributions, en vue de voir comment elles sont à même de les gérer, pour une durée limitée. La phase d’évaluation devant permettre de décider ou non de la généralisation de ce transfert, ce qui semble être au final moins « traumatisant » pour les collectivités qu’un transfert obligatoire de compétences. Il apparaît alors que certains domaines seraient plus aisés à expérimenter que d’autres. La santé, le social et la gestion d’infrastructures semblent être des domaines de prédilection de l’expérimentation. Avant la révision constitutionnelle de 28 mars 2003, instaurant la constitutionnalisation de

461

J.-B. AUBY, J.-F. AUBY et R. NOGUELLOU, Droit des collectivités locales, Paris, PUF, 3e éd., 2004, p. 210

462

Jean BOULOUIS, « Note sur l’utilisation de la « méthode expérimentale » en matière de réformes », Mélanges offerts à Monsieur le Doyen LouIs TROTABAS, Paris, LGDJ, 1970

463

l’expérimentation, de nombreux essais dans ces domaines ont eu lieu. Le professeur AUBY, remarque, dans le domaine « social », qu’en 1986, certains départements avaient testé un dispositif d’aide sociale et de réinsertion préfigurant ce qui deviendra le RMI. Une nouvelle politique de prise en charge de la dépendance des personnes âgées était expérimentée au profit des départements en 1994. Cette expérimentation a été généralisée à l’ensemble des

départements en 1997 et suite à l’évaluation, a été systématisée par la loi de 2001 instaurant l’Allocation personnalisée d’autonomie (APA).

Dans le domaine de la gestion des infrastructures, plusieurs expérimentations ont été mises en place et également généralisées. Nous pouvons donner comme exemple la gestion

régionalisée de certaines lignes de chemin de fer. Depuis plusieurs années, des régions ont passé des accords avec la SNCF. Il s’agissait d’un conventionnement relativement classique, les régions s’engageant au fond, à payer pour certains services que n’aurait pas spontanément assurés la SNCF, tel que le maintien de certaines lignes déficitaires ou l’achat de certains matériels roulants. La loi du 4 février 1995, complétée par la loi du 13 février 1997 portant création de l’établissement public « Réseau ferré de France » est allée plus loin en prévoyant le transfert aux régions qui l’accepteraient de compétences relatives à l’organisation des transports collectif dans le cadre régional. Comme le constate le professeur PONTIER, la loi elle-même parlait d’expérimentation en déclarant que « les régions concernées par

l’expérimentation (…) sont autorités organisatrices des services régionaux de voyageurs de la Société nationale des chemins de fer français ». L’expérimentation conduite sur les années 1997 à 1999 concernait six régions et fut prolongée jusqu’à la fin 2001. Cette expérience devait ensuite être étendue à toutes les régions qui le souhaitent.

Mais l’auteur observe cependant que les expérimentations sont le plus souvent à l’initiative ou à la demande de l’Etat et plus rarement des collectivités territoriales.

Enfin, face à la réussite de certains transferts de compétences expérimentaux, le rapport MAUROY464 se prononçait très nettement en faveur de la généralisation de l’expérimentation pour les collectivités territoriales : « la commission, tout au long de ses débats, s’est

interrogée sur les conditions et les limites du « droit à l’expérimentation » revendiqué par un certain nombre de collectivités territoriales. Certes, celui-ci ne saurait remettre en cause le principe même d’unité sur lequel est bâtie notre décentralisation, la réparation des

compétences relevant de la loi. Mais dans l’esprit même de ce principe, la commission a

464

Refonder l’action publique locale, rapport de la Commission pour l’avenir de la décentralisation, présidée par Pierre MAUROY, La documentation française, 2001

envisagé la mise en œuvre d’actions expérimentales, telles qu’elles ont été mise en place en vue du transfert aux régions des transports ferroviaires, comme étape d’une généralisation éventuelle. La commission rappelle tant le gouvernement que le législateur à tenir compte, dans l’élaboration des textes, des nécessités propres à la mise en œuvre de cette préfiguration locale de certaines réformes nationales. L’éventuelle expérimentation doit ainsi être conçue comme la préfiguration d’une généralisation. Elle ne saurait se transformer en une

décentralisation à la carte susceptible de remettre en cause les principes d’égalité, de solidarité et des libertés publiques ».

Plus récemment, et sans doute dans la continuité des réflexions de la commission MAUROY, le législateur a autorisé de nouveaux recours aux transferts expérimentaux de compétences. La loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité, a instauré des

attributions expérimentales de compétences dans le domaine de la gestion des ports et des aérodromes ainsi qu’en matière de protection et de gestion du patrimoine culturel. Selon la loi, les régions peuvent, à titre expérimental et sur la base de convention conclues avec l’Etat, décider de gérer les ports maritimes d’Etat ; elles peuvent également se charger de l’entretien et de l’exploitation des ports de commerce ou des ports de pêche gérés par le département. Elles peuvent enfin exploiter les aérodromes civils qui ne sont pas déjà gérés par d’autres collectivités locales. La loi permet aux départements de développer à titre expérimental, et sur la bases de conventions conclues avec l’Etat, de nouvelles compétences en matière de gestion des aérodromes civiles et de protection et gestion du patrimoine culturel.

D’une manière générale, l’expérimentation s’est développée grâce à l’intervention du législateur qui autorisait, de manière ponctuelle et selon les lois, le recours à ce mode de transfert de compétence. Cependant, l’expérimentation n’était possible que dans certaines limites constitutionnelles.

B. …sous le contrôle du juge

En dehors de tout cadre constitutionnel et législatif encadrant les règles de transferts de compétences expérimentaux, il revient au juge constitutionnel dans un premier temps, puis ensuite au juge administratif de veiller à la bonne marche des expérimentations décidées par le législateur. Le professeur BOULOUIS déclarait à cet effet que « l’expérimentation produit

d’atteintes à la sécurité juridique et d’altérations aux principes sur lesquels se fonde

l’ordonnancement des règles de droit ». Le recours à l’expérimentation entraîne en effet de

nombreuses difficultés juridiques. Catherine MAMONTOFF pose la problématique de l’expérimentation de manière claire en déclarant : « l’expérimentation du droit pose

juridiquement le problème de l’atteinte au principe d’égalité puisque par définition l’essai implique la création d’un régime juridique d’exception applicable à un groupe restreint sur un territoire limité »465.

Il apparaît alors que le Conseil constitutionnel admet le principe des règles à caractère expérimental, mais avec une certaine prudence. Dans sa décision du 28 juillet 1993 sur la loi relative aux établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel466 et notamment dans le neuvième considérant, il établit « qu’il est même loisible au législateur de prévoir la possibilité d’expériences comportant des dérogations (…) de nature à lui permettre d’adopter par la suite, au vu des résultats de celles-ci des règles nouvelles … ».

Mais, en premier lieu, le Conseil impose des conditions restrictives pour l’expérimentation qui doit avoir un caractère très explicite : « … toutefois il lui incombe alors de définir précisément la nature et la portée de ces expérimentations, les cas dans lesquels celles-ci peuvent être entreprises … ».

Ensuite, le Conseil établit des conditions relatives au bilan de fin de l’expérience : il incombe au législateur de définir précisément « …les conditions et les procédures selon lesquelles (les expérimentations) doivent faire l’objet d’une évaluation conduisant à leur maintien, à leur modification, à leur généralisation ou à leur abandon ».

Dans cette décision, le juge décide que la loi déférée est contraire à la Constitution en raison du fait que l’évaluation instaurée par le législateur est une faculté et non une obligation, ce qui revient à dire que le bilan de fin d’expérience doit être impérativement effectué. En d’autres termes pour Catherine MAMONTOFF, « pour le juge constitutionnel, l’expérimentation ne

doit pas être un acte sans suite. Au contraire, non seulement le législateur doit instaurer un bilan mais aussi les conditions et procédures du bilan aboutissant soit au maintien du test tel quel ou avec certaines adaptations ; soit encore il doit définir les conditions et procédures aboutissant à l’extension définitive à l’ensemble du territoire de l’expérience, du fait qu’elle s’est avérée concluante ; enfin, si l’évaluation faisait apparaître que l’essai n’est pas

465

Catherine MAMONTOFF, « Réflexions sur l’expérimentation du droit », RDP, 1998, p. 361

466

Conseil Constitutionnel, décision n° 93-322 DC du 28 juillet 1993, loi relative aux établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel.

satisfaisant, les conditions et procédures de la cessation de l’essai doivent encore être déterminées ». Les frontières établies par le Conseil constitutionnel apparaissent de la sorte

comme parfaitement justifiées. En effet, une possibilité d’expérimentation trop floue pourrait donner lieu à des abus, voire à un certain arbitraire. Le juge constitutionnel joue ici

parfaitement son rôle en encadrant étroitement et progressivement l’expérience juridique, dans le but de prévenir les dérapages.

La jurisprudence constitutionnelle nous donne un second exemple d’intervention du Conseil constitutionnel dans l’expérimentation juridique. La décision n° 93-333 DC du 21 janvier 1994467 apporte de nouvelles précisions quant à la durée limitée de l’expérimentation. L’article 11 de la loi du 1er février 1994, modifiant la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, autorisait le CSA à délivrer, sans procéder à un appel à

candidatures, des autorisations d’émettre à un service de télévision hertzienne pour une durée n’excédant pas six mois. Ce texte fut déféré au Conseil constitutionnel qui le jugea conforme à la Constitution en raison du fait que « le législateur a pu estimer que la procédure d’appel à candidatures définie aux articles 29 et 30 de la loi du 30 septembre 1986 était inadaptée par sa lourdeur à des expériences occasionnelles ou saisonnières ». Par ailleurs, « une telle

autorisation de caractère temporaire doit être entendue comme ne permettant pas de

renouvellement immédiat au regard des règles fixées par les articles 29 et 30 de ladite loi en matière d’appel à candidatures…que sous cette réserve d’interprétation, les dispositions de l’article 11 de la loi déférée ne méconnaissent aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle ».

Autrement dit, le législateur peut, pour réaliser des expérimentations juridiques, écarter les dispositions d’une loi jugée trop contraignante, cependant, l’essai du droit doit avoir un caractère temporaire, et non immédiatement renouvelable. Pour le Conseil constitutionnel, dès lors que ces conditions sont respectées, il n’y a pas atteinte aux règles et principes à valeur constitutionnelle et en conséquence, il n’y a pas atteinte au principe d’égalité.

Comme le relève cependant le professeur AUBY, ces décisions n’ont pas été rendue à propos de l’administration locale, les solutions adoptées sont « évidemment transposables aux

expérimentations locales ».

467

Conseil constitutionnel, Décision n° 93-333 du 21 janvier 1994, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication

Le Conseil constitutionnel a précisé, en outre, dans une décision rendue à propos de la loi sur la Corse468, que le législateur ne pouvait pas autoriser, à titre expérimental, une collectivité territoriale à déroger aux dispositions législatives en vigueur : une telle délégation de

compétence législative ne pouvant être le fait que de la Constitution et non d’une simple loi.

En plus de ce contrôle constitutionnel particulièrement restrictif, le juge administratif est venu préciser les conditions de mise en œuvre de l’expérimentation et concilier l’intérêt d’une telle démarche avec le principe d’égalité469.

Un avis d’Assemblée générale du Conseil d’Etat présente les contours que doit avoir

l’expérimentation administrative470. Comme le souligne Catherine MAMONTOFF, « l’apport

le plus intéressant de cet avis, rejoignant d’ailleurs la position du Conseil constitutionnel, est relatif à la notion de durée déterminée de l’expérimentation : la rupture d’égalité qui

s’instaure du fait de l’application limité d’une mesure n’est envisageable que pour un temps limité, ou période expérimentale »471. Ainsi, l’Administration peut procéder à des

expérimentations et créer de ce fait des traitements inégaux, cependant, cette différence de traitement ne peut être indéfinie et doit avoir obligatoirement un terme472.

Selon Florence CROUZATIER-DURAND473, « finalement, deux exigences fondamentales se

dégagent de la jurisprudence administrative : la méthode expérimentale doit être limitée dans le temps et parfois dans l’espace, et elle doit être motivée par l’intérêt général afin que l’atteinte au principe d’égalité devant la loi soit justifiée ». Aussi, l’auteur s’interroge sur

l’existence de différences entre deux situations, de surcroît lorsque des collectivités

territoriales sont concernées. Dès lors, il est permis de s’interroger : « Jusqu’à quel point des différences, donc des inégalités, sont appréciables entre collectivités ? »474.

Florence CROUZATIER-DURAND constate à cette occasion que le Conseil d’Etat s’est prononcé sur cette question dans le cadre de la réforme constitutionnelle de 2003 : il a rendu un avis négatif le 11 octobre 2002 concernant notamment l’article 2 du projet de réforme, qui prévoyait que la loi ou le règlement peuvent comporter des dispositions à caractère

468

Conseil Constitutionnel, Décision n° 2001-454 DC, 17 janvier 2002, Loi relative à la Corse

469

CE, 21 février 1968, Ordre des avocats près la Cour d’appel de Paris.

470

Section des travaux publics, n° 353605 du 24 juin 1993, Rapport public 1993, Etudes et documents n° 45, La documentation française

471

Catherine MAMONTOFF, « Réflexions sur l’expérimentation du droit », RDP, 1998, p. 364

472

Autrement dit, pour le juge administratif, l’expérimentation qui crée par définition deux groupes ne porte pas atteinte au principe d’égalité lorsque les bénéficiaires sont objectivement dans des situations différentes.

473

Florence CROUZATIER-DURAND, « L’expérimentation locale », RFDA, janvier – février 2004, p. 23

474

expérimental. Le Conseil d’Etat proposait une nouvelle rédaction disposant que le droit à l’expérimentation déroge au principe d’égalité, souhaitant ainsi que les atteintes éventuelles à ce dernier soient inscrites dans la Constitution même. Nous retiendrons que le gouvernement n’a pas suivi l’avis du Conseil d’Etat.

En conclusion, l’expérimentation était très encadrée avant la révision constitutionnelle du 28 mars 2003. Le recours à ce procédé supposait un objet et une durée limités, déterminés par le texte portant expérimentation, ces possibilités étant exclusivement réservées au législateur et soumis à évaluation avant abandon, éventuelle prolongation ou généralisation.

Aussi, comme le note le professeur AUBY, « le pouvoir constituant a manifestement été

séduit à la fois par l’idée et par le mécanisme de l’expérimentation puisqu’il en a fait un des pivots de la réforme de la décentralisation »475.

§ 2. La consécration de l’expérimentation

Le professeur Guillaume DRAGO déclarait que « l’expérimentation n’est plus une

mode passagère, c’est aujourd’hui un mode de gouvernement »476 mettant en avant

l’engouement des élus pour ce mode de gestion des politiques publiques. Le député Mr Emile BLESSIG prônait également la reconnaissance constitutionnelle de l’expérimentation en expliquant sa nécessité477. Aussi, avant d’aborder la loi organique relative à

l’expérimentation, qui en encadre le processus, nous allons présenter le contenu de la révision constitutionnelle intégrant l’expérimentation locale (A). Nous pourrons alors par la suite identifier plus facilement les différences existantes entre les transferts expérimentaux de compétences et les autres modes de transferts (B).