L’APPROFONDISSEMENT DE L’INTERCOMMUNALITE : LES APPORTS DE LA LOI DU 13 AOUT
B. Une amélioration des conditions d’exercice des compétences des groupements de communes
Afin de rendre plus effectif les compétences transférées aux EPCI, le législateur a introduit dans les articles 165 et 166 de la loi du 13 août 2004, la possibilité pour un EPCI de nouer des relations conventionnelles avec ses communes membres. L’article 166 de la loi codifié à l’article L. 5211-4-1 II du Code général des collectivités territoriales prévoit que « les services d’un établissement public de coopération intercommunale peuvent être en tout ou
recrutement par un EPCI d’agents de police en vue de les mettre à dispositions de l’ensemble des communes qui en font la demande (article L. 2212-5 du Code général des collectivités territoriales)
312
Le maire pourra continuer d’exercer en propre la police dans l’ensemble des matières non énumérées par l’article L. 5211-9-2 du CGCT
partie mis à disposition d’une ou plusieurs de ses communes membres, pour l’exercice de leurs compétences, lorsque cette mise à disposition présente un intérêt dans le cadre d’une bonne organisation des services. Une convention conclue entre l’établissement et les communes intéressées fixe alors les modalités de cette mise à disposition. Cette convention prévoit notamment les conditions de remboursement par la commune des frais de
fonctionnement du service »
Les conventions établies entre l’EPCI et ses communes membres peuvent également prévoir la mise à disposition de services communaux à l’EPCI selon le second alinéa du même article : « Dans les mêmes conditions, par dérogation au I, les services d’une commune membre peuvent être en tout ou partie mis à disposition d’un établissement public de coopération intercommunale pour l’exercice de ses compétences, lorsque cette mise à
disposition présente un intérêt dans le cadre d’une bonne organisation des services » Comme le constate le professeur DEBOUY313, l’article L. 5211-4-1 du Code général des collectivités territoriales autorisait déjà la mise à disposition des services du groupement au profit des communes membres mais pas l’inverse. La loi prévoit désormais cette mise à disposition et élargit en même temps le champ d’application de la mise à disposition à l’ensemble des services314. Quel que soit le sens de la mise à disposition du service, les mêmes conséquences en découlent : l’exécutif (le maire ou le président selon le cas) peut adresser des instructions au chef de service concerné et même lui donner délégation de signature
La mise à disposition repose sur une convention entre la commune et l’EPCI. Le professeur DEBOUY relève qu’à ce sujet, une difficulté est apparue lors des débats avec un amendement sénatorial précisant que cette convention est conclue sans formalité préalable quel qu’en soit le montant, ce qui a fait réagir la Commission européenne s’agissant d’un marché public à
313
C. DEBOUY, « De l’intercommunalité », JCP Administrations et Collectivités territoriales, Dossier spécial, 10 janvier 2005, p. 70
314
Avant la loi du 13 août 2004, une mise à disposition ne pouvait s’opérer que si le service, ou partie de service, était « économiquement et fonctionnellement nécessaire à la mise en œuvre conjointe » des compétences relevant tant du groupement que des communes membres. Désormais, il suffit que cette mise à disposition présente un intérêt dans le cadre « d’une bonne organisation des services ». Concernant le cas des EPCI à fiscalité propre, celui-ci peut aussi mettre son personnel et ses services à la disposition des communes qui en font la demande dans le cadre d’une gestion unifiée du personnel selon l’article L. 5211-4-1 du CGCT. Cette
disposition est ainsi étendu aux communautés de communes et aux communautés d’agglomération car elle était déjà possible pour les communautés urbaines à l’article L. 5215-30 du CGCT.
titre onéreux. La doctrine s’est alors interrogée sur le fait que l’absence de formalité pose immanquablement la question de l’application du code des marchés publics315.
La rédaction retenue pour l’article 166-I de la loi du 13 août 2004, afin d’écarter cette critique tout en conservant la mise à l’écart de la concurrence, ne fait référence qu’à « la bonne
organisation des services ». Pourtant cette rédaction est loin de régler le problème, ne faisant que l’occulter selon le professeur RICHER qui estime qu’ « il n’appartient au gouvernement
et au Parlement ni de décider librement de la qualification d’une convention au regard de la notion de marché public ni de créer des exceptions à l’application des directives
communautaires »316 L’auteur déclare alors que si le France tient à faire prévaloir la
conception selon laquelle la conclusion de conventions (même pour une longue durée et des prestations imprécises) entre personnes publiques doit être considéré comme une forme d’exercice du pouvoir régalien et doit, par conséquent, être soustrait aux règles sur les marchés publics, il aurait fallu qu’elle défende cette conception lors de l’adoption des directives européennes sur les marchés publics. Et de conclure que « l’emploi d’un
vocabulaire institutionnel consistant à baptiser la prestation de service « mise à disposition de service» ne saurait avoir la moindre conséquence »
Il semblerait cependant que pour le professeur DEGOFFE, ces conventions de mise à disposition de service puissent échapper à la qualification de marché public notamment par rapport au caractère onéreux de la convention317
Pour finir sur les apports de la loi du 13 août 2004 à l’intercommunalité, il nous semble important d’aborder les aspects financiers. La loi de 2004 comporte de très nombreuses dispositions financières et nous aborderons ici, le cas particulier des fonds de concours. Pour le professeur PONTIER, « les fonds de concours sont une procédure particulière de
contribution à un financement. Leur histoire n’est pas récente, mais leur utilisation dans le cadre de l’intercommunalité constitue un renouvellement assez remarquable de la notion »318
315
Michel DEGOFFE, « L’intercommunalité après la loi du 13 août 2004 relatif aux libertés et responsabilités locales », AJDA, 2005, p. 133 et Christian DEBOUY, « De l’intercommunalité », JCP Administrations et Collectivités territoriales, Dossier spécial, 10 janvier 2005, p. 70
316
Laurent RICHER, « Actualités du droit de la concurrence et de la régulation », AJDA, 2004, p. 852
317
Michel DEGOFFE, « L’intercommunalité après la loi du 13 août 2004 relatif aux libertés et responsabilités locales », AJDA, 2005, p. 133. Pour le professeur DEGOFFE, la convention doit seulement prévoir les
« conditions de remboursement par la commune des frais de fonctionnement du service » mis à la disposition. Cette convention, en principe, ne dégage un profit pour aucune des parties.
318
Jean-Marie PONTIER, « Les réformes de l’intercommunalité dans la loi « libertés et responsabilités locales » , Revue administrative n° 342, novembre – décembre 2004, p. 630
Nous ne reviendrons pas sur l’utilisation classique des fonds de concours des collectivités locales à l’Etat mais nous nous intéresserons directement à leur application pour
l’intercommunalité319. La loi du 12 juillet 1999 a modifié les articles L. 5214-16, L. 5215-26 et L. 5216-5 du Code général des collectivités territoriales afin de rendre possible aux EPCI la procédure de fonds de concours.
Le professeur PONTIER soulevait les difficultés liées à l’utilisation de ce procédé dans le cadre de l’intercommunalité. En effet, les EPCI sont par définition des établissements publics soumis au principe de spécialité. Donc, le budget d’un EPCI ne peut comporter d’autres recettes ou dépenses que celles qui se rapportent à l’exercice de ses compétences
limitativement énumérées. Nous avons vu que lorsqu’une commune transfère une de ses compétences à l’EPCI auquel elle appartient, son budget ne peut plus comporter de dépenses ou de recettes concernant la compétence transférée, dans la mesure où celle-ci emporte dessaisissement de la commune au profit de l’EPCI. Ainsi, nous pouvons en conclure qu’un EPCI ne pouvait attribuer de subventions aux communes membres.
Les articles L. 5214-16, L. 5215-26 et L. 5216-5 du Code général des collectivités territoriales permettent aux différentes communautés d’attribuer aux communes membres des fonds de concours, afin de contribuer à la réalisation ou au fonctionnement d’équipements d’intérêt commun. Comme le rappelle le professeur PONTIER, la légalité d’attribution d’un tel fonds de concours est subordonnée à l’existence d’un « intérêt commun ».
Il se révélait cependant difficile pour le ministère de l’Intérieur de définir cette notion
« d’intérêt commun ». Le ministère de l’Intérieur et le ministère des Finances faisaient valoir dans une note de novembre 2000 que pour être « d’intérêt commun », un équipement devait répondre à trois conditions : ne pas présenter d’intérêt communal, ne pas présenter d’intérêt communautaire (sinon il relèverait de la compétence de l’EPCI) et présenter un intérêt qui soit commun à l’EPCI et à la commune320.
A l’occasion du vote de la loi sur la démocratie de proximité, les parlementaires substituèrent l’expression équipement « dont l’utilité dépasse manifestement l’intérêt communal » à celle
319
L’article du professeur PONTIER retrace l’historique de l’utilisation des fonds de concours dans les relations entre l’Etat et les collectivités territoriales. Utilisés à l’origine pour les travaux publics, les domaines faisant l’objet de tels fonds deviennent de plus en plus variés.
320
Le rapporteur du projet de loi de 2002 relevait également que « le fait qu’un équipement présente un intérêt pour plusieurs communes ne pourrait justifier l’intervention d’un établissement public de coopération
intercommunale, y compris par subvention, si la compétence ne lui a pas été transférée » D. HOEFFEL, Rapport fait au nom de la commission des lois sur le projet de loi relatif à la démocratie de proximité, Sénat, n° 156, 19 décembre 2001, p. 243
d’équipement d’intérêt commun. A partir de cette loi, les EPCI pouvaient attribuer des fonds de concours aux communs membres afin de contribuer à la réalisation d’équipements « dont l’utilité dépasse manifestement l’intérêt communal » permettant ainsi un assouplissement des conditions d’octroi de fonds de concours.
La loi du 13 août 2004 marque une rupture avec cette période, elle autorise dorénavant les communes à verser des fonds de concours à l’EPCI, alors que le Conseil d’Etat l’interdisait jusqu’ici321.
Nous pouvons noter également le remplacement de la notion « d’utilité dépassant
manifestement l’intérêt communal » pour l’octroi des fonds de concours. L’article 186 de la loi du 13 août 2004 prévoit désormais que les fonds de concours peuvent être versés « afin de financer la réalisation ou le fonctionnement d’un équipement » sans autre précision.
Les fonds de concours peuvent alors être utilisés pour la réalisation d’un équipement mais également pour les dépenses de fonctionnement de cet équipement.
Avec pour seule limite introduite par la loi : le montant total des fonds de concours ne peut pas excéder la part du financement assuré, hors subventions, par le bénéficiaire du fonds de concours322. Pour le professeur DEGOFFE, cette limite est heureuse dans la mesure où celui qui détient juridiquement la compétence doit apporter majoritairement le financement. Sans cette limite, il serait possible de voir ressurgir l’intercommunalité « d’aubaine » : la commune conservant les compétences et les faisant financer par l’EPCI.
Les modalités du fonds de concours sont déterminées par un vote à la majorité simple donné par le conseil communautaire et des conseils municipaux concernés. Le versement
s’effectuera avec la même majorité simple après accord concordants exprimé par le conseil communautaire et les conseils municipaux concernés.
Ainsi, les conditions posées à l’octroi de fonds de concours s’émancipent donc de la définition des compétences respectives de l’EPCI et des communes membres. La loi souhaite permettre
321
Ainsi, le Conseil d’Etat a jugé que, dès qu’une commune a transféré la compétence voirie à une communauté urbaine, elle ne peut plus financer des travaux de réfection de cette voirie. CE, 14 janvier 1998, Communauté urbaine de Cherbourg.
322
Ce qui signifie que le bénéficiaire du fonds de concours doit au minimum prendre à sa charge la moitié du reste à financer après subventions.
un « partenariat » financier entre l’EPCI et l’une ou plusieurs des communes membres sur un équipement donné quelle que soit son utilité323.
Nous venons de présenter le cadre général des transferts de compétences pour
l’intercommunalité. La loi du 13 août 2004 modifie le fonctionnement de l’intercommunalité par un assouplissement des règles. Nous allons présenter les particularités des transferts de compétences, liée à l’intercommunalité dont notamment l’obligation de définir pour les EPCI l’intérêt communautaire de leur structure.
323
Pour le professeur DEGOFFE, cette souplesse dans l’utilisation des fonds de concours remet en cause la rigueur de la séparation des compétences voulues par la loi du 12 juillet 1999 et confortée par la jurisprudence. Il donne comme exemple le jugement du tribunal administratif de Limoges qui a censuré un arrêté préfectoral approuvant les statuts d’un syndicat au motif qu’ils prévoyaient que le syndicat serait uniquement compétent pour réaliser des travaux au profit des communes membres. Or, « l’exécution de travaux ne constitue en règle générale qu’une modalité d’exercice d’une compétence locale ». Par conséquent, « en se bornant à exposer que le SIERS est habilité a effectuer des travaux relevant de différentes compétences communales sans préciser s’il en aura lui-même le pouvoir d’en décider la programmation, le préfet de la Creuse n’a pas déterminé avec certitude la réalité des transferts de compétences pouvant être opérées ». TA Limoges, 31 décembre 2002, Fédération régionale des travaux publics du Limousin et autres c/ Préfet de la Creuse.