§ II Une différence de traitement injustifiée
A) Un homme et une femme
Les progrès scientifiques permettent de concevoir un être humain sans rapports charnels entre un homme et une femme. Définie par l’article L 2141-1 alinéa 1 du Code de la santé publique, « l’assistance médicale à la procréation s’entend des pratiques
cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert d’embryons et l’insémination artificielle, ainsi que toute technique d’effet équivalent permettant la procréation en dehors du processus naturel […] ».
On distingue la procréation médicalement assistée endogène, qui consiste à obtenir l’engendrement d’un enfant à l’intérieur d’un couple, de la procréation médicalement assistée exogène, qui consiste dans l’utilisation de gamètes en partie ou totalement extérieurs à un couple.
La première suppose que la conception ne peut être réalisée naturellement pour des raisons physiologiques ou médicales. Le sperme du mari ou compagnon est alors recueilli pour que la femme soit inséminée de manière artificielle. Il se peut aussi que l’on recoure à la conception in vitro d’un embryon à partir des gamètes des membres du couple, que l’on va ensuite implanter dans l’utérus de la femme pour une gestation normale.
Le second type de procréation peut consister en une insémination artificielle avec le sperme d’un tiers donneur. Il peut aussi s’agir de la fécondation in vitro d’un embryon conçu grâce à des spermatozoïdes ne provenant pas du mari ou compagnon, ou grâce à un ovule n’appartenant pas à l’épouse ou compagne. Il se peut enfin que ce soit un don d’embryon, c’est-à-dire que l’embryon, qui sera réimplanté dans l’utérus de la femme, a été conçu in vitro à partir des gamètes d’un autre couple.
103
Observons que la loi donne encore104 une certaine priorité à la procréation médicalement assistée endogène car, au-delà des considérations psychologiques105, il y aura davantage de chances que le recours à une assistance médicale ne transparaisse pas, ne serait-ce que grâce à une ressemblance entre l’enfant et ses parents légaux qui seront également ses géniteurs.
C’est ainsi que l’article L 2141-7 du Code de la santé publique indique que
« l’assistance médicale à la procréation avec tiers donneur peut être mise en œuvre lorsqu’il existe un risque de transmission d’une maladie d’une particulière gravité à l’enfant ou à un membre du couple, lorsque les techniques d’assistance médicale à la procréation au sein du couple ne peuvent aboutir ou lorsque le couple […] y renonce ».
S’agissant, plus précisément, d’un embryon conçu in vitro, l’article L 2141-3 alinéa 1 exige que les gamètes utilisés proviennent de l’un au moins des membres du couple106. Ce n’est qu’« à titre exceptionnel », lorsqu’« une assistance médicale à la
procréation sans recours à un tiers donneur ne peut aboutir », que l’article L 2141-6
autorise l’accueil d’un embryon totalement étranger au couple107.
L’adoption conjointe étant inenvisageable pour un couple homosexuel108, la procréation médicalement assistée est très tentante pour ceux qui désirent avoir un enfant, d’autant qu’il pourra être fait usage des gamètes de l’un des partenaires.
Seulement les textes énoncent expressément que l’assistance médicale à la procréation « a pour objet de remédier à l’infertilité dont le caractère pathologique a
été médicalement diagnostiqué ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité »109.
Surtout, le référent biologique étant omniprésent dans le droit des filiations par greffe, particulièrement lorsqu’il est question de procréation médicalement assistée, et la conception naturelle d’un enfant exigeant la mise en relation de gamètes masculins et
104
L’art. L 2141-6 CSP (L. n°94-653 du 29 juil. 1994) énonçait que « l’assistance médicale à la
procréation avec tiers donneur ne peut être pratiquée que comme ultime indication lorsque la procréation médicalement assistée à l’intérieur du couple ne peut aboutir ». La procréation avec des
gamètes autres que ceux du couple demandeur n’était prévue qu’à titre subsidiaire, en tout dernier recours. La L. n°2004-800 du 6 août 2004 a en partie conservé cette politique, puisque le don d’embryon ne doit intervenir qu’à titre exceptionnel. Ajoutons que l’hypothèse du renoncement, par le couple, à une procréation endogène, ne figure qu’en dernière position parmi les motifs de recours à un tiers donneur (cf. CSP, art. L 2141-7).
105
Il n’est pas toujours facile d’accepter un enfant qui n’est pas génétiquement le sien. L’enfant peut, quant à lui, souffrir de cette situation.
106
CSP, art. L 2141-3, al. 1er : « Il [l’embryon] ne peut être conçu avec des gamètes ne provenant pas
d’un au moins des membres du couple ».
107
CSP, art. L 2141-5, al. 1 : « A titre exceptionnel, un couple […] pour lequel une assistance médicale à
la procréation sans recours à un tiers donneur ne peut aboutir peut accueillir un embryon ».
108
V. supra, section précédente.
109
féminins, donc l’accouplement d’un homme et d’une femme, les rédacteurs ne pouvaient déroger à la règle de l’hétérosexualité s’ils voulaient imiter la nature110.
Déjà en 1989, le Comité des ministres du Conseil de l’Europe avait adopté un rapport sur la procréation artificielle humaine, qui suggérait de réserver cette technique aux couples hétérosexuels (qu’ils soient mariés ou non).
La loi du 29 juillet 1994, puis celle du 6 août 2004, ont repris l’idée, même si ce n’est qu’implicitement. La condition d’hétérosexualité réside en effet dans l’emploi de la formule suivante : « l’homme et la femme formant le couple », figurant au dernier alinéa de l’article L 2141-2 du Code de la santé publique, lui-même inscrit au chapitre Ier du Titre IV intitulé l’« Assistance médicale à la procréation »111.
La structure du couple hétérosexuel s’impose si l’on veut que la cellule familiale, qui sera composée des parents et de l’enfant, soit regardée comme si elle était une famille par le sang.
Mais cela ne saurait être suffisant : encore faut-il que ceux qui deviendront les père et mère de l’enfant soient vivants et en âge de procréer au moment où la procréation médicale intervient.
B) « Vivants et en âge de procréer »
L’article L 2141-2 alinéa 3 du Code de la santé publique exige de « l’homme et [de]
la femme formant le couple » d’être « en âge de procréer ».
Formellement, la condition concerne les deux membres du couple. Réellement, elle ne vise que la femme, les gamètes masculins demeurant efficaces, sinon toute la vie humaine, du moins jusqu’à un âge très avancé112. On songe alors aux femmes ménopausées. Cependant, il peut être remédié à ce phénomène lorsqu’il intervient de manière précoce. Aussi ne doit-il pas servir de critère d’appréciation pour refuser l’assistance médicale à la procréation. Le texte n’y fait d’ailleurs pas référence : il parle seulement d’« âge de procréer ».
Afin d’éviter trop de divergences d’appréciation selon le service médical sollicité, puisque c’est à lui qu’il revient d’évaluer si la condition d’âge est remplie, un arrêté
110
Certains proposent d’abandonner la référence à la nature et de se baser uniquement sur la consistance du projet parental, ouvrant ainsi l’accès à la procréation médicalement assistée aux couples de même sexe et mettant fin à une situation discriminatoire (v. rapp. « L’enfant d’abord », op. cit. note 4). L’argument de la discrimination est cependant peu pertinent en ce que, d’une part, la différence de traitement peut se justifier d’un motif légitime, d’autre part, l’ouverture ne ferait que déplacer le problème vers l’opposition entre couples d’hommes et autres couples, à moins d’autoriser la procréation et la gestation pour autrui.
111
Les législations anglaise, belge, néerlandaise, espagnole et canadienne permettent aux couples de femmes de recourir à une assistance médicale à la procréation.
112
ministériel du 12 janvier 1999113 recommandait de n’accepter la prise en charge que si la femme est suffisamment jeune pour que les chances de succès soient raisonnables. Toutefois, cela reste assez subjectif.
Aussi le rapport du 18 février 1999, sur « l’application de la Loi du 29 juillet 1994
relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal »114, prévoyait-il de préciser l’expression « en âge de procréer » lors de la révision future des textes. En attendant, une réponse ministérielle offrait un premier indice, à savoir qu’au-delà de 42 ans l’assistance médicale doit en principe être refusée115.
Les rédacteurs de la réforme du 6 août 2004 n’ont cependant pas entrepris de fixer une limite d’âge en termes d’années. Par conséquent, il revient à l’autorité médicale d’écarter les demandes formées par des couples qu’elle estime trop âgés ou trop jeunes.
Il est permis de s’interroger sur la légitimité d’un tel pouvoir discrétionnaire. Cependant, la fixation légale d’une tranche d’âge peut aussi paraître arbitraire, sans compter le risque que celle-ci soit rapidement dépassée devant les avancées médicales qui permettent d’avoir un enfant de plus en plus tard et en bonne santé.
La législation n’a pas non plus été modifiée quant au refus de procéder à une procréation médicalement assistée post mortem : « l’homme et la femme formant le
couple doivent être vivants »116. Le décès de l’un fait obstacle à la réalisation de l’assistance médicale.
Avant que ne soit adoptée la législation sur les procréations médicalement assistées, la question avait été posée en jurisprudence du devenir du sperme lorsque l’homme qui l’avait déposé au Centre d’études et de conservation du sperme humain, aux fins de conservation, décédait.
Le 1er août 1984, le Tribunal de grande instance de Créteil117 avait ordonné sa remise à la veuve. Celui de Toulouse, sept ans plus tard118, avait en revanche refusé. Peu de temps après, les juridictions civiles ont eu à se prononcer à propos d’embryons conçus par un couple et congelés dans l’attente d’une réimplantation dans l’utérus de la femme. Ils ont rejeté les prétentions de celle dont le mari était décédé119.
Une affaire jugée par la Cour de cassation après l’entrée en vigueur des lois de 1994, mais dont les faits remontaient à une époque antérieure, donne une illustration de la
113
Arrêté ministériel du 12 janv. 1999, JO, 28 fév. 1999.
114
A. CLABYS et C. HURIET, « Rapport du 18/02/99 », n°232, Sénat, session ordinaire 1998-1999.
115
Réponse ministérielle n°14616, JO, Sénat, Q, 1er juil. 1999, p. 2241.
116
CSP, art. L 2141-2, dernier al.
117
TGI Créteil, 1er août 1984, JCP G, 1984, II-20321, note S. CORONE.
118
TGI Toulouse, 26 mars 1991, LPA, 26 avr. 1991, n°50, p. 4.
119
manière dont les magistrats appréhendaient la question avant que l’interdit ne soit légalement instauré.
En l’espèce, un couple marié stérile avait eu recours à des fécondations in vitro. Il avait au préalable signé un document aux termes duquel le transfert des embryons ne pouvait être réalisé qu’en présence de chacun de ses membres et que, dans l’hypothèse d’une dissolution de l’union, les embryons seraient détruits. Après une implantation infructueuse, l’époux était décédé. La veuve avait demandé aux médecins qu’ils lui implantent les embryons congelés restants. S’opposant à un refus, en raison du décès de son mari, elle avait saisi le Tribunal de grande instance afin d’obtenir l’implantation ou, à défaut, la mise à disposition des embryons. Mais sa requête fut rejetée et la destruction des embryons congelés ordonnée. La Cour d’appel de Toulouse avait confirmé ce jugement le 18 avril 1994120.
Répondant au pourvoi formé par la veuve, la 1ère Chambre civile121 avait déclaré qu’avant même l’entrée en vigueur des dispositions concernant l’assistance médicale à la procréation, instituées dans le Code de la santé publique par la loi du 29 juillet 1994, cette technique « ne pouvait avoir pour but légitime que de donner naissance à un
enfant au sein d’une famille constituée, ce qui exclut le recours à un processus de fécondation in vitro ou sa poursuite lorsque le couple qui devait accueillir l’enfant a été dissous par la mort du mari avant que l’implantation des embryons, dernière étape du processus, ait été réalisée ». La position de la Haute instance était d’ailleurs conforme à
l’engagement que les époux avait signé.
L’article L 2141-2 du Code de la santé publique interdit désormais, très clairement, tant l’insémination artificielle que la réimplantation d’embryon post mortem. Et l’article L 2141-10 le rappelle implicitement dans son alinéa 2 lorsqu’il énonce que « les
membres de l’équipe médicale clinicobiologique pluridisciplinaire […] doivent notamment […] informer [les demandeurs] de l’impossibilité de réaliser un transfert des embryons conservés en cas […] de décès de l’un » d’eux122.
Notons que le droit français est en accord avec la position adoptée dès 1989 par le Conseil de l’Europe, dans son rapport sur la procréation artificielle humaine, et qu’aucune disposition de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ne permet de déduire l’existence d’un droit à l’insémination ou à la réimplantation d’embryon après la mort de son partenaire.
Un projet de loi du 20 juin 2002 portant révision de la loi du 29 juillet 1994 sur la bioéthique proposait que soit autorisé le transfert post mortem de l’embryon, dès lors que le mari ou concubin y aurait consenti de son vivant. Cette suggestion a fait débat.
120
CA Toulouse, 18 avr. 1994, JCP G, 1995, II-22472, note C. NEIRINCK.
121
Cass., civ. 1ère, 9 janv. 1996, Bull. Civ., I, n°21 ; JCP G, 1996, II-22666, note C. NEIRINCK.
122
Avant l’adoption de la loi, le Comité national consultatif d’éthique avait émis l’avis123 selon lequel la réimplantation post mortem, à la différence de l’insémination
post mortem, ne devait pas être interdite au motif que les embryons existent déjà et
bénéficient à ce titre, à défaut de la personnalité juridique, d’une « personnalité
potentielle ». De surcroît, ils sont la concrétisation d’un projet parental effectif et ils
émanent pour moitié des forces génétiques du survivant, qui devrait être seul habilité à prendre les décisions les concernant. Or l’interdiction de les réimplanter au bénéfice de la femme qui les a conçus oblige cette dernière à un choix douloureux : soit leur accueil par un autre couple, soit leur mise à disposition pour la recherche, soit leur destruction124.
Interrogée, la Commission nationale consultative des droits de l’Homme a estimé qu’il n’y avait pas lieu de revenir sur la conception d’ensemble de la législation de 1994, fortement inspirée de l’intérêt supérieur de l’enfant.
La loi du 6 août 2004 a confirmé l’interdiction de la procréation assistée post
mortem125.
La règle se justifie pour plusieurs raisons.
Comme l’a mis en évidence Pascal MORIN126, la possibilité de recourir à une
technique de procréation artificielle après la mort de l’un des requérants engendrerait une inégalité de traitement entre les couples stériles ou présentant le risque de transmission d’une maladie très grave, et les autres couples, le membre survivant d’un de ces autres couples ne pouvant plus espérer avoir un enfant issu de lui et de son partenaire décédé127.
Autre différence de traitement, mais cette fois-ci entre les membres du couple demandeur : sauf à autoriser le recours à une mère porteuse, l’homme ne pourrait jamais bénéficier d’une assistance médicale afin de concevoir un enfant en cas de décès de son épouse ou concubine.
Certes, l’article 353 alinéa 3 du Code civil128 admet la possibilité d’une adoption
post mortem. Néanmoins, celle-ci doit être présentée par le conjoint survivant ou par
123
CCNE, avis n°40, 17 déc. 1993.
124
CSP, art. L 2141-4, al. 2 : en cas de décès de l’un des membres du couple, le survivant peut « consentir
à ce que leurs embryons soient accueillis par un autre couple […], ou à ce qu’ils fassent l’objet d’une recherche […], ou à ce qu’il soit mis fin à leur conservation […] ».
125
Pour autant, la question continue d’être soulevée, comme en atteste le rapp. « L’enfant d’abord » (op. cit. note 4) qui met en avant la circonstance que l’enfant qui naîtrait aurait une famille du côté paternel et aurait « incontestablement un père, même s’il est décédé ».
126
P. MORIN, « L’interdiction opportune de l’implantation post mortem d’embryon », Defrénois, 2005, doctrine, art. 37892, p.p. 357-358.
127
Puisqu’il ne s’agirait pas, dans un tel cas, de répondre à une infertilité pathologique ou à un risque de transmission d’une maladie particulièrement grave. Cf. CSP, art. L 2141-2, al. 2.
128
C. civ., art. 353, al. 3 : « Si l’adoptant décède, après avoir régulièrement recueilli l’enfant en vue de
son adoption, la requête peut-être présentée en son nom par le conjoint survivant ou l’un des héritiers de l’adoptant ».
l’un des héritiers de l’adoptant. En outre, elle peut se justifier par la spécificité de cette institution familiale qui est d’accueillir un enfant né dépourvu de tout foyer affectif. Il ne s’agit nullement de faire délibérément naître un enfant dont on sait d’avance qu’il n’aura qu’un seul parent.
L’article L 2141-2 du Code de la santé publique l’énonce expressément :
« L’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d’un couple ». Or, sa réalisation post mortem ne laisserait pas intacte la
conception du couple et du projet parental.
Si les textes exigent un couple, qui plus est hétérosexuel, ce n’est pas seulement dans le but d’écarter tout soupçon quant à la manière dont l’enfant a pu être procréé. C’est également pour assurer à l’enfant conçu grâce à des techniques médicales un accueil favorable au sein d’une famille unie, constituée d’un père et d’une mère qui partagent le même foyer. En effet, le mot « couple » a une double signification : il implique qu’il y ait deux individus en même temps qu’un lien entre ceux-ci.
Le législateur est soucieux de donner à l’enfant qui naîtra un cadre familial traditionnel.
§ II L’exigence d’un cadre familial traditionnel
Si « l’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande
parentale d’un couple »129, sa réalisation doit aussi être conforme à l’intérêt de l’enfant qui en naîtra.
En témoigne le 6ème alinéa de l’article L 2141-10 du Code de la santé publique, qui prévoit que l’assistance médicale « ne peut être mise en œuvre par le médecin […]
lorsque [celui-ci], après concertation au sein de l’équipe pluridisciplinaire, estime qu’un délai de réflexion supplémentaire est nécessaire aux demandeurs dans l’intérêt de l’enfant à naître ».
Le cas particulier du don d’embryon met davantage en relief l’attention qui y est portée, puisque l’article L 2141-6 alinéa 2 énonce, in fine, que le juge « fait procéder à
toutes investigations permettant d’apprécier les conditions d’accueil que [le couple
demandeur] est susceptible d’offrir à l’enfant à naître sur les plans familial, éducatif et
psychologique ».
C’est aussi en ce sens que l’article L 2141-2 alinéa 2 exige un foyer uni par un mariage (B) ou, à défaut, par une vie commune qui dure depuis au moins deux années, les conditions étant plus strictes pour les concubins (A)130.
129
CSP, art. L 2141-2, al. 1.
130
En pratique, les couples mariés sont également soumis à un délai de deux années, nécessaires au diagnostic de l’infertilité : la définition de celle-ci réside dans l’absence de résultat au bout de deux ans d’essais.
A) L’absence de mariage : la nécessité d’une vie commune d’au moins deux