Les conditions d’opposabilité de l’affectation patrimoniale

260. L’entrepreneur individuel est tenu d’informer les créanciers de la déclaration d’affectation (a)

afin que ces derniers puissent faire valoir leur droit d’opposition (b).

a. L’information préalable des créanciers

261. L’entrepreneur individuel est soumis à une double condition lors de la constitution du patrimoine d’affectation pour son opposabilité aux créanciers antérieurs. En effet, l’article L. 526-12 du code de commerce dispose que la déclaration « est opposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt à la condition que l'EIRL le mentionne dans la déclaration

d'affectation et en informe les créanciers dans des conditions fixées par voie réglementaire »546_.

L’EIRL est tenu d’une part de le mentionner dans sa déclaration au moment de la constitution du patrimoine d’affectation. La notification de la déclaration d’affectation aux créanciers antérieurs doit être faite par lettre recommandée avec avis de réception dans le mois de la déclaration, précise l’article D. 526-9 du code de commerce. Elle vise à informer les créanciers de l’entrepreneur individuel du changement intervenu dans la situation juridique de leur débiteur. Elle permet également à informer les créanciers antérieurs de leur droit de faire opposition de la déclaration. A cet effet, l’article R. 526-8 du code de commerce dispose que l’EIRL les « informe également de leur droit de faire opposition à cette déclaration d'affectation » dans le délai d’un mois547_.

262. Il en va autrement en droit de l’OHADA en ce qui concerne les conditions d’opposabilité du

transfert fiduciaire de sommes d’argent aux créanciers de l’entrepreneur individuel. En droit de l’OHADA, l’entrepreneur individuel qui transfère une somme d’argent en garantie du paiement d’une créance doit pour son opposabilité aux tiers simplement le notifier à l’établissement teneur du compte bloqué au profit du créancier. L’article 89 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés dispose que « le transfert fiduciaire devient opposable aux tiers à la date de sa notification à l'établissement teneur du compte, pourvu que les fonds soient inscrits sur le compte bloqué ». L’information individuelle de chaque créancier prévue en droit français n’est pas consacrée en droit de l’OHADA. Pourtant, celle-ci constitue un gage de protection des droits des créanciers sur le patrimoine de leur débiteur que le législateur en droit de l’OHADA ne devait ignorer.

b. Le droit d’opposition des créanciers antérieurs à la déclaration d’affectation

263. La perspective de la déclaration d’affectation est d’avertir les créanciers professionnels que

parmi tous les biens du débiteur seuls certains peuvent être saisis en cas de non-paiement de la dette. L’affectation produit des effets sur le plan passif. L’article L.526-1 du code de commerce procède à une clarification sur les effets de la déclaration d’affectation. La déclaration « n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, postérieurement à la publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant »548. Le projet initial de la loi sur l’EIRL prévoyait de ne pas léser les

546 Art. L. 526-12, al. 2, C. com. L’art. D. 526-3, C. com. précise à cet effet que « pour l'application du deuxième alinéa de l'article L. 526-12, l'entrepreneur porte à la connaissance de chacun des créanciers dont les droits sont nés antérieurement au dépôt de la déclaration d'affectation les informations mentionnées aux 1° à 8° de l'article R. 526-3. Il les informe également de leur droit de faire opposition à cette déclaration d'affectation et du délai dont ils disposent pour agir en justice devant le tribunal compétent selon les règles de droit commun ».

547 Aux termes de l’art. R. 526-10, C. com. « l'opposition mentionnée au troisième alinéa de l'article L. 526-12 est formée dans le délai d'un mois à compter de la date de première présentation de l'information individuelle prévue à l'article R. 526-8 ».

droits des créanciers existants au moment de la déclaration d’affectation549 _{en ce sens que}

l’opposabilité aux créanciers antérieurs de l’affectation « reviendrait à réduire de façon imprévisible et éventuellement très significative, selon l’ampleur de l’affectation leur gage, remettant en cause l’équilibre des contrats qui ont été conclus avec les entrepreneurs »550_{. Ainsi, le législateur a fini par}

prévoir dans l’article L.526-12 du code de commerce que « la déclaration d’affectation est opposable aux créanciers antérieurs dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt à la condition que l’EIRL le mentionne dans la déclaration d’affectation et en informe les créanciers dans les conditions fixées par voie réglementaire ». Une fois informés, les créanciers pourront selon l’article L.512-12 al. 3 former opposition, ce qui aura pour effet de leur rendre la déclaration inopposable. En effet, l’article R. 526-8 oblige l’entrepreneur à porter à la connaissance de chacun de ses créanciers les informations mentionnées à l’article R. 526-3 relatif au contenu de la déclaration d’affectation551_{. Il}

est également tenu de les informer de leur droit de faire opposition à cette déclaration et du délai d’un mois dont il dispose pour agir en justice conformément aux règles de droit commun auprès du tribunal compétent.

264. Pour autant, l’opposition des créanciers antérieurs n’empêche pas la constitution du patrimoine d’affectation552. Mais, contrairement à l’opposition en matière de cession du fonds de

commerce, l’opposition du créancier antérieur déclenchera nécessairement l’intervention du juge, qui peut la rejeter ou ordonner, soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties suffisantes. À défaut, de remboursement ou de constitution de garanties, la déclaration est opposable aux créanciers intéressés. Selon le Conseil constitutionnel, il n’existe pas d’atteintes aux conditions

549 Cependant, l’Assemblée nationale avait souhaité rendre opposable aux créanciers antérieurs la déclaration d’affectation. V. Rapport Assemblée nationale n° 2298, février 2010, par I. de la Raudière, p. 29.

550 V. Rapport Sénat n° 362, mars 2010, par J.-J.- Hyest, p. 48.

551 Aux termes de l'article R.526-3, elle doit contenir les informations suivantes :

1° Les nom, nom d'usage, prénoms, date, lieu de naissance et domicile de l'entrepreneur individuel.

2° La dénomination utilisée pour l'exercice de l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté, comprenant au moins son nom ou son nom d'usage.

3° L'adresse de l'établissement principal où est exercée l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ou à défaut d'établissement l'adresse du local d'habitation où l'entreprise est fixée ;

4° L'objet de l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ; 5° La date de clôture de l'exercice comptable ;

6° Le cas échéant, la mention de l'opposabilité de la déclaration d'affectation aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt ;

7° Un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés affectés à l'activité professionnelle en nature, qualité, quantité et valeur. La valeur déclarée est la valeur vénale ou, en l'absence de marché pour le bien considéré, la valeur d'utilité ;

8° Le numéro unique d'identification de l'entreprise délivré conformément à l'article D. 123-235 si la personne est déjà immatriculée.

d’exercice du droit de propriété des créanciers antérieurs garanti par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789. Toutefois, dès lors que leur opposition a été admise, ces créanciers se trouvent totalement étrangers à l’affectation patrimoniale. Leurs droits demeurent tels qu’ils pourraient être invoqués à l’encontre d’une personne physique exerçant à titre individuel une activité professionnelle. Ils pourront saisir les biens non affectés.

Cependant, l’action en inopposabilité est une voie étroite qui exige une grande preuve de ténacité de la part des créanciers antérieurs pour pouvoir en bénéficier. Pour autant, tout semble être fait pour que la scission du patrimoine soit opposable à la quasi-totalité des créanciers, ouvrant ainsi à l’entrepreneur individuel la faculté de restreindre unilatéralement l’efficacité du gage de ses créanciers antérieurs. Ces derniers ne peuvent ainsi formuler aucun désaccord par rapport à la situation créée par la déclaration d’affectation. En fait, l’opposition ne leur permet que de faire prévaloir leurs droits en contestant l’affectation patrimoniale dans le délai requis devant le tribunal compétent conformément aux règles de droit commun553. Elle n’a donc pas pour finalité de remettre en cause la

déclaration d’affectation, mais elle a pour objectif de rendre inopposable la déclaration aux créanciers à l’égard de qui elle est admise. Le tribunal compétent saisi à cet effet peut soit rejeter l’opposition du créancier, soit ordonner le remboursement immédiat de la créance du créancier opposant, soit accepter la proposition de l’entrepreneur individuel de constituer des garanties suffisantes pour le remboursement des créances554. Dans l’hypothèse où le tribunal compétent

admet l’opposition des créanciers antérieurs, la déclaration d’affectation est inopposable à l’égard de ces derniers. Les créanciers antérieurs conservent leur droit de gage général sur les biens de l’entrepreneur individuel. A leur égard, la déclaration d’affectation n’a aucun effet et ils peuvent saisir n’importe lequel des biens de l’entrepreneur individuel pour se faire payer. A l’inverse, le rejet de l’opposition555 _{soumet le ou les créanciers opposant au cloisonnement patrimonial et suivant la}

nature de leur relation avec l’entrepreneur individuel, ils ont auront pour seul gage soit le patrimoine affecté à l’activité professionnelle, soit le patrimoine personnel.