C En guise de bilan pour la situation à Ouagadougou

Quanto ao primeiro argumento, de que os royalties teriam uma natureza compensatória para as regiões produtoras, Luis Roberto Barroso posiciona-se favoravelmente, elencando os fundamentos para o seu entendimento:

No caso específico, o regime jurídico que decorre do art. 20, § 1º e da legislação até aqui em vigor confere um tratamento diferenciado aos Estados e Municípios em cujos territórios haja exploração de petróleo ou gás natural, ou àqueles que sejam confrontantes com as áreas de exploração marítima. Tais entes estatais fazem jus a uma participação no resultado da atividade ou a uma compensação financeira. São dois os fundamentos para que seja assim. O primeiro é intuitivo: o titular de um território, analogamente a qualquer proprietário, tem direitos decorrentes da utilização de bem situado em seu domínio. O segundo fundamento também pode ser apontado de forma singela: são os impactos de ordens diversas que a exploração produz sobre as comunidades envolvidas. A finalidade do tratamento diferenciado – isto é, do pagamento de compensação – é permitir que os Estados e Municípios afetados façam frente aos riscos, desafios e ônus com os quais passam a conviver. Portanto, o fundamento é razoável e o fim é legítimo. (BARROSO, 2010, p. 20)

O mesmo entendimento foi adotado pela Ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, que, em sede de medida cautelar na ADI nº 4.917/DF, suspendeu monocraticamente, ad referendum do Plenário da Corte, a eficácia dos dispositivos da Lei nº

23 _{A petição inicial da ADI proposta pelo Governador do Rio de Janeiro encontra-se disponível em:} <http://s.conjur.com.br/dl/adi-4917-peticao-inicial-estado-rio.pdf>. Acesso em: 05 nov. 2013.

12.734/2012 que alteraram a repartição das receitas dos royalties petrolíferos. Com efeito, confira-se excerto da aludida decisão:

O direito das entidades federadas, Estados e Municípios, constitucionalmente assegurado, decorre de sua condição territorial e dos ônus que têm de suportar ou empreender pela sua geografia e, firmado nesta situação, assumir em sua geoeconomia, decorrentes daquela exploração. Daí a garantia constitucional de que participam no resultado ou compensam-se pela exploração de petróleo ou gás natural.

[...]

A alteração legislativa promovida, a aquinhoar Estados e Municípios não ajustados nas condições territoriais constitucionalmente descritas, com participação nos resultados da exploração de petróleo e gás natural ou com valores compensatórios, mostra-se dissonante da norma constitucional apontada como paradigma. (STF - ADI: 4917 DF, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 18/03/2013, Data de Publicação: DJe-054 DIVULG 0/03/2013 PUBLIC 1/03/2013).

Os referidos argumentos, contudo, não se sustentam. De fato, como visto no capítulo anterior, a natureza jurídica dos royalties do petróleo, na forma estabelecida pelo legislador ordinário brasileiro, é de participação no resultado da exploração, e não de compensação financeira. E tais figuras jurídicas não se confundem, como também restou demonstrado. Destarte, por não estarem diretamente relacionados a qualquer prejuízo eventualmente causado pela atividade de exploração petrolífera, os recursos dos royalties não se destinam, obrigatoriamente, apenas às regiões onde ocorra a produção, sendo possível que o legislador, como representante da soberania popular, estabeleça critérios de distribuição que melhor atendam aos interesses nacionais em um determinado momento histórico. A própria Constituição, aliás, reconhece esse fato, porquanto no art. 20, §1º proclama que o pagamento e a distribuição da compensação financeira e da participação nos resultados da exploração de

recursos naturais se dará “nos termos da lei”.

Ademais, quando Barroso (2010, p. 20) afirma que “o titular de um território, analogamente a qualquer proprietário, tem direitos decorrentes da utilização de bem situado

em seu domínio”, tomando isso como fundamento para as pretensões dos Estados e

Municípios produtores, incorre em grave equívoco. Isso porque a nova legislação por estes impugnada apenas modificou a repartição dos royalties, beneficiando as regiões não produtoras, cuja exploração de petróleo ocorra na plataforma continental, no mar territorial ou na zona econômica exclusiva, territórios que pertencem à União, consoante o teor do art. 20, V e VI da Constituição Federal, e não aos Estados e Municípios confrontantes.

Desse modo, a prevalecer o argumento de Luis Roberto Barroso, baseado na propriedade do território onde ocorre a exploração, se algum ente federativo tem o direito de

ser compensado pela produção de petróleo no mar territorial, na zona econômica exclusiva ou na plataforma continental, esse deveria ser a União tão-somente, sem qualquer participação das esferas de governo subnacionais, na medida em que é proprietária dos referidos territórios, por expressa disposição constitucional.

Deve ser ressaltado ainda o fato de que a legislação já previa a participação de Estados e Municípios não produtores de petróleo na repartição dos royalties devidos por essa exploração, mesmo antes das alterações promovidas pela Lei nº 12.734/2012. Com efeito, a Lei nº 7.453/85 previu, no seu art. 1º, que uma parcela do valor dos royalties fosse destinada a um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios24.

No mesmo sentido dispôs o art. 7º da Lei nº 7.990/89, determinando que uma parte dos royalties deveria ser destinada à constituição de um Fundo Especial, a ser dividido entre todos os Estados e Municípios25. Já o art. 9º do mesmo diploma proclamou que os Estados deveriam transferir 25% (vinte e cinco) por cento dos recursos arrecadados com royalties entre todos os Municípios, independentemente de estes se situarem em zonas produtoras de petróleo26.

A Lei nº 9.478/97, por sua vez, previu em seu art. 49 que, em caso de extração na plataforma continental, 7,5% do valor arrecadado com royalties deveria ser destinado à constituição de um Fundo Especial, a ser repartido entre todos os Estados, Territórios e Municípios.

24 _{Art. 1º - O artigo 27 e seus parágrafos da Lei nº 2.004, de 3 de outubro de 1953, alterada pela Lei nº 3.257, de}

2 de setembro de 1957, passam a vigorar com a seguinte redação: [...] § 4º - É também devida a indenização aos Estados, Territórios e Municípios confrontantes, quando o óleo, o xisto betuminoso e o gás forem extraídos da plataforma continental, nos mesmos 5% (cinco por cento) fixados no caput deste artigo, sendo 1,5% (um e meio por cento) aos Estados e Territórios; 1,5% (um e meio por cento) aos Municípios e suas respectivas áreas geo- econômicas, 1% (um por cento) ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das atividades econômicas das referidas áreas, e 1% (um por cento) para constituir um Fundo Especial a ser

distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios. (grifamos) 25

Art. 7º O art. 27 e seus §§ 4º e 6º, da Lei nº 2.004, de 3 de outubro de 1953, alterada pelas Leis nºs 3.257, de 2 de setembro de 1957, 7.453, de 27 de dezembro de 1985, e 7.525, de 22 de julho de 1986, passam a vigorar com a seguinte redação: [...] § 4º É também devida a compensação financeira aos Estados, Distrito Federal e Municípios confrontantes, quando o óleo, o xisto betuminoso e o gás forem extraídos da plataforma continental nos mesmos 5% (cinco por cento) fixados no caput deste artigo, sendo 1,5% (um e meio por cento) aos Estados e Distrito Federal e 0,5% (meio por cento) aos Municípios onde se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque; 1,5% (um e meio por cento) aos Municípios produtores e suas respectivas áreas geoeconômicas; 1% (um por cento) ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das atividades econômicas das referidas áreas de 0,5% (meio por cento) para constituir um fundo

especial a ser distribuído entre os Estados, Territórios e Municípios. (grifo nosso)

26 _{Art. 9º Os Estado transferirão aos Municípios 25% (vinte e cinco por cento) da parcela da compensação}

financeira que lhes é atribuída pelos arts. 2º, § 1º, 6º, § 3º e 7º desta Lei, mediante observância dos mesmos critérios de distribuição de recursos, estabelecidos em decorrência do disposto no art. 158, inciso IV e respectivo parágrafo único da Constituição, e dos mesmos prazos fixados para a entrega desses recursos, contados a partir do recebimento da compensação.

Destarte, percebe-se que a participação de entes federativos não produtores de petróleo na distribuição dos royalties, notadamente através da técnica de criação dos Fundos Especiais, não constitui nenhuma inovação em nosso ordenamento jurídico. Em verdade, nenhuma alteração substancial houve no regime de distribuição dos royalties, mas tão somente uma readequação nos percentuais destinados a cada um dos entes federados, em atenção à perspectiva de um grande aumento na produção de petróleo no Brasil nos próximos anos.

Ressalte-se, aliás, que mesmo com as modificações promovidas pela Lei nº 12.734/2012, os Estados e Municípios produtores ainda terão uma parcela própria, que, com o aumento da produção, representará valor substancial, apto a provê-los de condições para proporcionar a infraestrutura que seja eventualmente necessária às atividades da indústria petrolífera.

Nesse contexto, causa certa espécie o seguinte trecho da medida cautelar prolatada monocraticamente pela Ministra Cármen Lúcia:

No afã de obter mais recursos, os parlamentares encaminharam-se para solução que é de sua competência (formulação da lei mencionada no § 1º do art. 20 da Constituição), alterando o modelo de distribuição dos recursos ali previstos para destinar pagamentos a outras pessoas federadas que não apenas aquelas até agora aquinhoadas. (STF - ADI: 4917 DF, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 18/03/2013, Data de Publicação: DJe-054 DIVULG 0/03/2013 PUBLIC 1/03/2013).

De fato, como visto, a Lei nº 12.734/2012 em nenhum momento destinou

pagamentos “a outras pessoas federadas que não apenas aquelas até agora aquinhoadas”. Isso

porque desde a Lei nº 7.453/85 foi previsto que uma parcela do valor dos royalties fosse destinada a um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios; técnica que foi adotada, inclusive, pela Lei nº 9.478/97.

Em suma, é lícito afirmar, após uma análise do regramento constitucional da matéria, bem como da evolução histórica da legislação sobre o tema, a participação de Estados e Municípios não produtores de petróleo não pode ser considerada inconstitucional sob o fundamento de que tais receitas possuem natureza compensatória, e não redistributiva.

4.2.2.2 Violação do art. 155, §2º, X, “b” da Constituição

Outra tese utilizada na ADI nº 4.917/DF para impugnar a constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei nº 12.734/2012 na repartição dos royalties petrolíferos entre

os entes federados baseia-se em uma suposta violação ao art. 155, §2º, X, “b” da Constituição Federal de 1988, que trata do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). Segundo afirma o autor da Ação (Governador do Rio de Janeiro), isso acarretaria a quebra do pacto federativo brasileiro.

Conforme o art. 155, §2º, X, “b” da Constituição o ICMS não incidirá sobre

operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica. O referido dispositivo configura, portanto, uma hipótese de imunidade tributária, isto é, conforme a conceituação de Leandro Paulsen (2012, p. 79), uma regra constitucional que proíbe a tributação de determinadas pessoas ou bases econômicas relativamente a tributos específicos, negando, portanto, competência tributária.

O fundamento de tal imunidade, conforme anota Gilberto Bercovici (2011, p. 327), reside na garantia de redução dos custos dos combustíveis, bem como na distribuição destes em todo o território nacional, na medida em que o abastecimento desses insumos é de natureza estratégica, nos termos dos arts. 177 e 238 da Constituição Federal.

Essa imunidade, contudo, prejudica os Estados produtores de petróleo, na medida em que estes se veem privados de uma fonte de arrecadação, qual seja: as operações que destinem aos Estados não produtores petróleo, combustíveis, lubrificantes etc. Diante dessa situação, os royalties sobre a produção de petróleo seriam, conforme se afirma na ADI nº 4.917/DF, uma forma de compensar os entes federativos produtores por essa perda.

Luis Roberto Barroso faz uma síntese desse argumento:

[...] No ponto aqui relevante, deve-se assinalar que o art. 20, § 1º deve ser lido em conjunto com outras normas que afetam o ciclo econômico da produção do petróleo. Merece destaque, para os fins visados nesse estudo, a disciplina do imposto sobre circulação de mercadorias, especialmente o art. 155, § 2º, X, b, também da Constituição. É possível afirmar que a regra geral, em relação a esse tributo, é o seu pagamento na origem, isto é, no Estado onde se dá a saída da mercadoria do estabelecimento comercial. Todavia, o dispositivo acima destacado cria, em relação ao petróleo – e, também, à energia elétrica –, uma exceção: o ICMS, nesse caso, é pago no Estado de destino do produto. Como já apontou o STF, essa disciplina foi criada para beneficiar o “Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo”. Tal sistemática, em relação ao petróleo, se deveu ao fato de que os Estados produtores, em lugar da tributação do ICMS, receberiam royalties e participações especiais, nos termos do art. 20, § 1º. Uma coisa, então, compensaria a outra. [...] (BARROSO, 2010, p. 15)

Entendimento semelhante foi adotado pela Ministra Cármen Lúcia, para suspender a eficácia das alterações promovidas pela Lei nº 12.734/2012. Nesse sentido, confira-se trecho da Medida Cautelar concedida na ADI nº 4.917/DF:

A participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural ou compensação financeira por essa exploração acomoda-se a modelo tributário, que fixa orientação diversa para Estados titulares desse direito (previsto no § 1º do art. 20) e para aqueles que com tais recursos não podem contar. Daí a norma da al. b do inc. X do § 2º do art. 155 da Constituição, segundo a qual não incidirá ICMS sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica. Vale dizer, orienta-se a hipótese de incidência tributária segundo o destino e não a origem do produto tributado, exatamente para se acomodar o regime de finanças na Federação. (STF - ADI: 4917 DF , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 18/03/2013, Data de Publicação: DJe-054 DIVULG 0/03/2013 PUBLIC 1/03/2013).

No mesmo diapasão, apontando que o art. 20, §1º da Constituição seria uma

espécie de compensação à previsão do art. 155, §2º, X, “b” da mesma Carta, em uma espécie

de acordo informal entre os Estados, manifestou-se Nelson Jobim, quando Ministro do Supremo Tribunal Federal, em voto proferido no Mandado de Segurança nº 24.312/DF. Segue abaixo excerto da mencionada manifestação:

Então, qual foi o entendimento político naquela época que deu origem a dois dispositivos na Constituição? Daí por que preciso ler o § 1º do Art. 20, em combinação com o inciso X do art. 155, ambos da Constituição Federal. O que se fez? Estabeleceu-se que o ICMS não incidiria sobre operações que se destinassem a outros estados – petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos, gasosos e derivados e energia elétrica –, ou seja, tirou-se da origem a incidência do ICMS. [...] Assim, decidiu-se da seguinte forma: tira-se o ICMS da origem e se dá aos estados uma compensação financeira pela perda dessa receita. Aí criou-se o § 1º do art. 20 [...].(STF - MS: 24312 DF , Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 18/02/2003, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 19-12-2003 PP-00050 EMENT VOL-02137-02 PP-00350)

É possível que esse realmente tenha sido o entendimento político no ano de 1988, quando da composição do texto constitucional, muito embora não haja qualquer disposição expressa na Constituição que determine qualquer compensação entre as receitas do art. 20, §1º com as perdas decorrentes da imunidade prevista pelo art. 155, §2º, X, “b”. Ocorre que as normas jurídicas não podem ser lidas com base nas intenções do legislador, quando de sua elaboração, mas devem ser cotejadas com a realidade dos fatos que pretendem regulamentar. Isso porque a legislação e, com muito mais força, as normas constitucionais, em virtude de sua rigidez, permanecem estáticas, enquanto o mundo real prossegue a sua marcha. Sendo

assim, cumpre adaptar a interpretação das disposições normativas às novas circunstâncias, sob pena de sua completa inutilidade. Nas palavras de Carlos Maximiliano:

[...] Entretanto, a letra perdura, e a vida continua; surgem novas idéias; aplicam-se os mesmos princípios a condições sociais diferentes; a lei enfrenta imprevistas criações econômicas, aspirações triunfantes, generalizadas no país, ou no mundo civilizado; há desejo mais veemente de autonomia por um lado, e maior necessidade de garantia por outro, em consequência da extensão das relações e das necessidades do crédito. Força é adaptar o Direito a esse mundo novo aos fenômenos sociais e econômicos em transformação constante, sob pena de não ser efetivamente justo, - das richtige Recht, na expressão feliz dos tudescos. (MAXIMILIANO, 2003, p. 20)

No que concerne ao objeto do presente estudo, o fato é que, desde a promulgação da Constituição vigente, os valores arrecadados a título de royalties elevaram-se de forma exponencial, e a previsão é de que aumentem ainda mais. Essa situação, totalmente diversa daquela de 1988, tem gerado graves disparidades, na medida em que a suposta

“compensação” pela perda do ICMS sobre a circulação interestadual de petróleo revela-se,

pelos critérios atuais, flagrantemente desproporcional. De fato, Nota Técnica proveniente da Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados dá conta de que o Estado do Rio de Janeiro recebeu, no ano de 2012, a título de royalties e participação especial, R$ 6,75 bilhões a mais do que seria necessário para compensar a perda de ICMS (LIMA, 2013, p. 18).

Por esse motivo, fazia-se necessária uma readequação dos percentuais referentes a cada um dos entes federativos na repartição dos royalties do petróleo, como forma de evitar a concentração das rendas petrolíferas em poucas unidades da Federação, perpetuando-se, assim, uma situação de desigualdades regionais que a Constituição de 1988 procurou extinguir.

Ademais, nesse ponto, deve ser novamente ressaltado que a legislação anterior já previa a participação dos entes federativos não produtores na repartição dos recursos de royalties do petróleo. A Lei nº 12.734/2012 não fez, portanto, qualquer inovação quanto a isso, mas apenas readequou os percentuais de cada ente, em virtude da produção petrolífera atual do Brasil, bem como as perspectivas futuras nesse sentido, terem aumentado sensivelmente.

Cabe ainda um questionamento quanto a esse ponto da argumentação das regiões produtoras: se o art. 20, §1º da Constituição, ao prever o pagamento de royalties sobre a produção de petróleo, opera como uma forma de compensar a perda de receita proveniente da

imunidade tributária relativa ao ICMS, prevista pelo art. 155, §2º, X, “b” da Constituição

produtores), e nem à União, na medida em que o ICMS é um imposto estadual. Ocorre que o texto do art. 20, §1º é claro ao dispor que a participação nos resultados da exploração de

recursos naturais ou a compensação financeira por esta é devida “aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União”.

Destarte, é lícito se concluir no sentido de que, na situação atual, não se pode entender que os royalties constituam uma compensação pela perda de arrecadação do ICMS

em virtude do art. 155, §2º, X, “b” da Constituição27

, de modo que as alterações promovidas pela Lei nº 12.734/2012 não podem ser consideradas inconstitucionais sob esse fundamento.

4.2.2.3 Extensão das mudanças inclusive para os contratos de concessão anteriores à sua vigência

Questiona-se ainda a aplicação dos novos critérios de distribuição dos royalties aos contratos de concessão assinados anteriormente à edição da Lei nº 12.734/2012, o que, segundo se afirma na ADI nº 4.917/DF, iria de encontro às garantias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito, da segurança jurídica, e aos princípios da responsabilidade fiscal, do equilíbrio econômico-financeiro, e da boa-fé objetiva.

O aludido argumento foi igualmente acolhido pela Ministra Cármen Lúcia, nos seguintes termos:

Das concessões acabadas decorreram direitos que ingressaram no patrimônio público das pessoas federadas e que, mesmo se desdobrando em recebimentos de valores no presente e parcelas no futuro, fundamentam-se em processos findos, válidos, que se formaram e se aperfeiçoaram segundo a legislação vigente no período em que se deram os seus atos. Aplicar a nova legislação àqueles atos e processos aperfeiçoados segundo as normas vigentes quando de sua realização seria retroação, dotar de efeitos pretéritos atos e processos acabados segundo o direito, em clara afronta à norma constitucional do inc. XXXVI do art. 5º, antes mencionado. (STF - ADI: 4917 DF , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 18/03/2013, Data de Publicação: DJe-054 DIVULG 0/03/2013 PUBLIC 1/03/2013).

Esse talvez seja um dos argumentos mais fortes dentre aqueles constantes da ADI nº 4917/DF. Com efeito, à primeira vista, conforme o princípio tempus regit actum, não seria possível a aplicação de uma nova legislação a situações constituídas anteriormente à sua vigência, como é o caso das concessões para a exploração de petróleo.

Para o esclarecimento desse ponto, cumpre tecer breves considerações acerca de como se dão os pagamentos dos royalties do petróleo, a fim de se aferir o acerto da tese dos

Estados e Municípios produtores, bem como das conclusões da Ministra Cármen Lúcia sobre