Aux USA, les textes les plus importants en matière de lois antitrust sont le « merger guidelines »118 de 1982 et 1984. Ces directives relatives à la fusion du département américain de la justice sont articulées autour de concepts économiques traitant de la dominance des marchés.
Les directives (Merger Guidelines) commencent par présenter le concept d‟une entreprise hypothétique, unique vendeuse d‟un produit pertinent et s‟interrogent sur la possibilité que possède cette entreprise d‟imposer d‟une manière qui lui soit profitable, une augmentation de prix significative et non transitoire.
Si la réponse à cette question est négative, car les consommateurs s‟adresseront à un produit de substitution, alors ce produit de substitution fait partie du même marché pertinent. De même, si les consommateurs s‟adressent à d‟autres entreprises appartenant à des aires géographiques différentes, alors ces aires sont inclues dans le même marché géographique pertinent.
Plus précisément, les directives guides telles que révisées en 1984119 adoptent la définition suivante du marché « formellement un marché est défini par un produit ou un groupe de produits ainsi que par l‟aire géographique à l‟intérieur de laquelle il est vendu, tel qu‟une entreprise hypothétique, maximisant son profit, non sujette à la régulation des prix, unique vendeuse présente et future de ce produit sur cette aire géographique, puisse imposer une petite mais significative augmentation de prix, au dessus du niveau de prix courant et ce, d‟une manière non transitoire ».
Le marché pertinent est alors le plus petit groupe de produits pour lequel le monopoliste peut profitablement accroître ses prix étant donné qu‟aucune substitution n‟est possible entre ce groupe de produits et un autre produit quelconque.
Les facteurs cités par les directives pour déterminer si de telles substitutions –de produits ou géographiques- sont possibles, sont conventionnels : perception des consommateurs quant à la possibilité de substitution du produit, similarités ou convergence des mouvements des prix, différences et similarités dans les caractéristiques des produits, perceptions des vendeurs quant au pouvoir de substitution, etc.
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U.S. Department of Justice Merger Guidelines (14 juin 1982).
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U.S. Department of Justice Merger Guidelines (14 juin1984) p: 4. Littéralement: “Formally, a market is defined as a product or group of products and a geographic area in which it is sold such that a hypothetical, profit-maximising firm, not subject to price regulation, that was the only present and future seller of those products in that area would impose a „small but significant and nontransitory increase in price above prevailing or likely future levels.”
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Quant au marché géographique, le « Merger Guidelines » propose de le définir de la même manière que le marché des produits. « En définissant le marché géographique ou les marchés affectés par une fusion, le département commencera par l‟endroit où se situe chaque entreprise visée et se questionnera sur ce qui se passerait si un monopoliste hypothétique du produit pertinent à cet endroit, imposait une „petite, significative et non transitoire‟ augmentation de prix.
Si cette augmentation de prix induit le détournement d‟un nombre assez grand d‟acheteurs vers des produits fabriqués dans d‟autres zones, de manière à rendre cette augmentation de prix non profitable, alors le département inclura cette aire géographique dans le marché géographique pertinent de l‟entreprise visée et posera la même question à nouveau. Ce processus sera répété jusqu‟à ce que le département identifie une aire dans laquelle un monopoliste hypothétique pourrait imposer profitablement une „petite, significative et non transitoire augmentation de prix »120.
Pour rendre ces principes opérationnels, le « guide » propose de vérifier l‟existence de moyens de transports, d‟analyser le comportement historique des acheteurs qui se seraient approvisionnés dans d‟autres aires géographiques dans le passé, d‟étudier les mouvements des prix dans les différentes zones concernées, d‟évaluer les capacité excédentaires des entreprises opérant à l‟extérieur du marché et de comparer les différents coûts de transport et de coûts de distribution locaux.
En 1982, le « Merger Guidelines » a proposé le test de fixer à 5% le test d‟augmentation des prix. En 1984, ce seuil de 5% a été trouvé trop faible et a donné lieu à des débats sur la pertinence de seuil. Ce seuil a quand même été gardé pour beaucoup de produits. Cependant, il est devenu moins rigide et peut être élevé jusque 10% et ce, dépendamment du secteur étudié.
Le département de justice américain inclut également dans ce processus, les firmes qui ne produisent pas actuellement le produit mais qui peuvent le fabriquer dans un délai de 6mois.
I.3. Délimitation des marchés : critiques à l’égard de la définition juridique es marchés.
Pitofsky[1990] critique la démarche hypothétique privilégiée par les autorités antitrust. Cette méthodologie peut être biaisée par le fait qu‟elle est basée sur des conjectures plutôt que sur la réalité du marché.
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Il avance également, que les lois antitrust ne prennent pas suffisamment en compte le taux de profit de l‟entreprise incriminée. L‟analyse d‟une augmentation de prix hypothétique peut occulter le fait que les prix fixés par l‟entreprise sont déjà des prix de dominance.
Dans le but de délimiter un marché pertinent à des fins d‟analyse de position dominante, l‟auteur propose une approche basée sur trois étapes. Dans une première étape, il propose d‟examiner l‟élasticité de la demande relative à l‟offre existante en se basant sur une étude des ventes et des prix réels.
La question centrale est de savoir si les acheteurs perçoivent les autres produits en tant que substituts. L‟analyse sert à déterminer à quel point les prix et les volumes de ventes des supposés substituts ont- ils réagi les uns par rapport aux autres dans le passé.
Analyse des données historiques.
Il s‟agit d‟analyser à partir des données historiques réelles, le comportement de la demande face à des changements de prix effectifs. Concernant ce premier point, il ne suffit pas qu‟il y ait transfert des acheteurs vers un produit substitut, pour conclure à l‟inexistence d‟une dominance de marché. Il faut également que ce mouvement –quantités perdues- soit suffisamment important pour éliminer l‟effet de l‟augmentation des prix.
Mouvement des prix parallèles.
Si les mouvements des prix des produits sont étroitement corrélés, il y a de fortes chances pour qu‟ils appartiennent au même marché.
Perception des acheteurs et des vendeurs.
Parfois l‟historique de comportement des acheteurs et des vendeurs peut révéler l‟existence d‟élasticités croisées entre différents groupes de produits. Ainsi par exemple le fait que des acheteurs consultent des fournisseurs de produits similaires constitue une indication que les deux produits font partie d‟un même marché.
Les trois questions critiques à adresser dans cette première étape concernent l‟importance de la réaction, le délai de réaction des acheteurs et le seuil de variation des prix à considérer dans le changement de comportement des acheteurs.
La deuxième étape consiste en un ajustement du marché défini précédemment ; ajustement qui dépend de la capacité de discrimination des entreprises. S‟il s‟avère à ce stade que la discrimination est possible un réajustement du marché dans le sens de sa restriction est alors à entreprendre.
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Pendant cette étape, il est également procédé à une analyse de la rentabilité des entreprises appartenant au marché. Si cette rentabilité est supérieure à la moyenne du secteur, ces larges profits doivent être pris en compte dans la détermination du pouvoir de marché.
La troisième étape implique un deuxième niveau d‟ajustement. Il s‟agit d‟examiner si, lorsque les vendeurs augmentent leurs prix par rapport à un niveau relativement stable, une offre significative de produits substituables n‟appartenant pas au marché viendront s‟ajouter à l‟offre existante de manière à ce que l‟augmentation de prix en question ne soit plus profitable.