Cette thèse présente une pertinence à la fois scientifique et sociale.
a) La pertinence scientifique
Dans le présent contexte de mondialisation où les valeurs traditionnelles sont confrontées à des normes dites universelles (en l’occurrence les droits fondamentaux), notre sujet présente une grande pertinence scientifique. Alors que plusieurs écrits ont été réalisés sur le conflit entre le droit coutumier et les droits fondamentaux dans les États de la région, cette question n’a pas encore été traitée de manière détaillée dans une perspective du respect des obligations internationales et de l’affirmation de l’universalité des droits fondamentaux et par la même occasion du respect du droit à l’égalité des femmes, d’où l’importance de mener le présent travail de recherche.
En effet, la plupart des chercheurs dans la région traitent la question du droit coutumier et du respect des droits fondamentaux dans une perspective de droit interne. Un certain nombre de textes répertoriés sur le sujet constatent un conflit entre le droit coutumier et les droits fondamentaux, notamment le droit à l’égalité des femmes, en particulier dans le domaine du droit de la famille37.
37 Kenneth Brown et Jennifer Corrin, « Conflict in Melanesia : Customary Law and the Rights of Women », (1994) 24
Commw. L. Bull. 1334 Brown et Corrin, « Conflict in Melanesia » ; Jennifer Corrin, « Reconciling Customary Law and Human Rights in Melanesia », (2003) 4 Hibernian L. J. 53 Corrin, « Reconciling Customary Law » ; Jennifer Corrin, « Conflict between Customary Law and Human Rights in The South Pacific », travail présenté à la 12e Conférence sur le droit du Commonwealth à Kuala Lumpur en septembre 1999, en ligne : [http://www.vanuatu.usp.ac.fj/library/online/Pacific_law/Corrin.htm] (accessible le 27 septembre 2013) Corrin, « Conflict Between » ; Patricia Imrana Jalal, « Ethnic and Cultural Issues in Determining Family Disputes in Pacific Island Courts », Christchurch, New Zealand, lundi 8 octobre 2001, 17ème Conférence biennale de Lawasia et de droit de la
Nouvelle-Zélande, en ligne :
[http://www.rrrt.org/assets/Ethnic%20and%20Cultural%20Issues%20in%20Determining%20Family%20Disputes%20…. pdf] (accessible le 10 septembre 2011) Jalal, « Ethnic » ; Jean Zorn, « Custom Then and Now : The Changing Melanesian Family », dans Anita Jowitt et Dr Tess Newton Cain, dir., Passage of Change, Law, Society and Governance
in the Pacific, Canberra ACT, Pandanus Books, 2003, 95 ; Farran, « Is Legal Pluralism », supra note 32 ; Sue Farran,
« The Joli Way to Resolving Legal Problems : A New Vanuatu Approach ? », (2003) 7(2) J. S. Pac. L., en ligne : [http://www.paclii.org/journals/fJSPL/] (accessible le 8 septembre 2013) Farran, « Joli Way » ; Sue Farran, « Family
D’autres écrits abordent ce conflit dans le domaine du droit criminel38, du droit foncier 39 et enfin, d’autres ouvrages et articles traitent d’une manière générale l’opposition entre les valeurs culturelles de cette région et les valeurs sous-jacentes aux droits fondamentaux40. En réponse à ce conflit des normes, certains auteurs proposent que les droits fondamentaux soient conceptualisés comme des
Law and French Law in Vanuatu : An Opportunity Missed ? », (2004) 35 V. U. W. L. Rev. 367 Farran, « Family Law » ; Sue Farran, « Pigs, Mats and Feathers Customary Marriage in Vanuatu », (2004) 27 J. S. Pac. Studies 245 ; Sue Farran, « What is the Matrimonial Property Regime in Vanuatu? », (2001) 5 J. S. Pac. L., [http://www.paclii.org/journals/fJSPL/] (accessible le 8 septembre 2013) Farran, « What is ».
38 Swamy, « Customary Reconciliation », supra note 20 ; Benedicta Rousseau, « This is a Court of Law Not a Court of
Morality : Kastom and Custom in Vanuatu State Courts », (2008) 12(2) J. S. Pac. L. 15 Rousseau, « This is a Court » ; Don Paterson et Anita Jowitt, « More on Customary Reconciliation Ceremonies in Sentencing for Criminal Offences », (2008) 12(2) J. S. Pac. L. 39 Paterson et Jowitt, « Customary Reconciliation » ; Don Paterson, « Customary Reconciliation in Sentencing for Sexual Offences : A Review for Public Prosecutor v Ben and others and Public Prosecutor v Tarilingi and Gamma », (2006) 10(1) J. S. Pac. L., en ligne : [http://www.paclii.org/journals/fJSPL/] (accessible le 8 septembre 2013).
39 Ralph Regenvanu, « Issues with Land Reforms in Vanuatu », (2008) 12 (1) J. S. Pac. L. 64 Regenvanu, « Land
Reforms » ; Susan Farran, « A Mother’s Care or Land, But Not Both – Tepulolo v Pou [2005] TVHC 1 », (2005) 9(1) J. S. Pac. L., en ligne : [http://www.paclii.org/journals/fJSPL/] (accessible le 8 septembre 2013) Farran, « A Mother’s Care or Land » ; Anita Jowitt, « Indigenous Lands Grievances, Customary Land Dispute and Restorative Justice », (2004) 8(2) J. S. Pac. L., en ligne : [http://www.paclii.org/journals/fJSPL/] (accessible le 8 septembre 2013) ; Dorosthy Kenneth et Henlyn Silas, « Vanuatu : Traditional Diversity and Modern Uniformity », dans Cema Bolabola, Dorosthy Kenneth, Henlyn Silas, Mosikaka Moengangongo, Aiono Fana’afi et Margaret James, dir., Land Rights of Pacific Women, Suva, University of the South Pacific/Institute of Pacific Studies, 1986, 68 ; David Lea, Melanesian Land Tenure in a
Contemporary and a Philosophical Context, Lanham, University Press of America, 1997 ; Joseph Foukona, « Legal
Aspects of Customary Land Administration in Solomon Islands », (2007) 11(1) J. S. Pac. L. 64.
40 Parkinson Wirrick, « Restricting the Freedom of Movement in Vanuatu : Custom in Conflict with Human Rights »,
(2008) 12 (1) J. S. Pac. L. 76 Wirrick, « Restricting the Freedom » ; Dejo Olowu, « When Unwritten Customary Authority Overrides the Legal Effects of Constitutionnal Rights : A critical Review of Tuvaluan Decision in Mase Teonea v Pule O Kaupule and Others », (2005) 9(2) J. S. Pac. L., en ligne : [http://www.paclii.org/journals/fJSPL/] (accessible le 8 septembre 2013) Olowu, « When Unwritten » ; Miranda Forsyth, « Banishment and Freedom of Movement in
Samoa : Leituala v Mauga, Kilfifi et al », (2004) 8(2) J. S. Pac. L., en ligne :
[http://www.paclii.org/journals/fJSPL/] (accessible le 8 septembre 2013) Forsyth, « Banishment » ; Jenifer Corrin, « Cultures in Conflict : The Role of the Common Law in the South Pacific », (2002) 6(2) J. S. Pac. L., en ligne : [http://www.paclii.org/journals/fJSPL/] (accessible le 8 septembre 2013) Corrin, « The Role of Common Law » ; Ian Fraser, « Legal Theory in Melanesia : Pluralism? Dualism? Pluralism Long Dualism? », (1999) 3 J. S. Pac. L., en ligne : [http://www.paclii.org/journals/fJSPL/] (accessible le 8 septembre 2013) ; Farran, Human Rights in the South Pacific,
supra note 35 ; Jennifer Corrin, Tess Newton Cain et Don Paterson, Introduction To South Pacific Law, London,
Cavendish Publishing Limited, 1999 Corrin et al., Introduction to South Pacific Law ; Kenneth Brown, Reconciling
Customary Law and Received Law in Melanesia : The Post Independence Experience in Solomon Islands and Vanuatu,
Darwin NT, Uniprint NT, 2005 Brown, Reconciling Customary Law ; Alex Frame, « Fundamental Rights in the Realm of New Zealand : Theory and Practice », (1992) 22 V.U.W.L.Rev. 88 Frame, « Fundamental Rights » ; Kenneth Brown, « Customary Law in the Pacific : An Endangered Species? », (1999) 3 J. S. Pac. L., en ligne : [http://www.paclii.org/journals/fJSPL/] (accessible le 8 septembre 2013) Brown, « Customary Law » ; Vincent Lunabeck, « Adjudication of Customary Law in the Pacific », (2004) 15 Commonwealth Judicial Journal 25 Lunabeck, « Adjudication » ; Patricia Imrana Jalal, Law for Pacific Women, A Legal Rights Handbook, Suva, Fiji Women’s Rights Movement, 1998 Jalal, Pacific Women ; Konai Helu Thaman, « A Pacific Island Perspective of Collective Rights », dans Nin Tomas, dir., Collective Human Rights of Pacific Peoples, Auckland, University of Auckland, 1998, 1 Thaman, « Collective Rights » ; Caren Wickliffe, « Cultural Rights, Culture and Human Rights Education », dans Margaret Wilson et Paul Hunt, dir., Culture, Rights, and Cultural Rights Perspectives from the South Pacific, Wellington, Huia Publishers, 2000, 129 Wickliffe, « Cultural Rights » ; Laurent Chassot, « Violences et discriminations dans les États insulaires du Pacifique Sud : États des lieux au Vanuatu », (2008) 14 R. J. P. 59 Chassot, « Violences et discriminations » ; Corrin, « Negociating », supra note 11.
normes qui ne doivent s’appliquer que lorsque les valeurs coutumières des sociétés du Pacifique Sud le permettent41.
D’autres universitaires avancent que les valeurs traditionnelles et les normes coutumières de ces sociétés soient adaptées aux droits fondamentaux42. Elles doivent cependant être interprétées dans le contexte de ces États afin d’éviter tout discours teinté d’impérialisme culturel. Selon eux, il y a lieu de miser sur les devoirs et les obligations des individus, compte tenu de la prédominance des valeurs collectives dans la région. Ils considèrent par ailleurs que la sensibilisation des tribunaux et de la population en général sur la question du droit à l’égalité des femmes, notamment par le moyen de la formation, ne doit pas être négligée. Or, force est de constater que ces propositions sont assez succinctes et ne font l’objet d’aucune mesure concrète d’application.
Comme nous l’avons souligné plus haut, tous ces écrits sont réalisés dans une perspective de droit interne. Très peu d’ouvrages et d’articles abordent la question du droit coutumier et des droits fondamentaux sous l’angle du respect du droit international ou des obligations internationales de ces États et de la nécessité de réaffirmer l’universalité des droits fondamentaux43. Notre étude permettra de dresser un portrait du respect par ces États de leurs obligations internationales en la matière et de proposer des réformes du droit et des institutions nationales afin de protéger efficacement les droits fondamentaux des femmes. En effet, les praticiens et les décideurs découvriront, au travers d’une telle étude, une perspective au-delà du droit interne permettant d’élargir le débat sur le conflit entre le droit coutumier et les droits fondamentaux et d’apporter à la
41 Leulua’iali’i Tasi Malifa, « The Rights Conflict in the Constitutions of the South Pacific : Seeking Toleration into the
21st Century » dans Nin Tomas, dir., Collective Human Rights of Pacific Peoples, Auckland, International Research Unit for Maori and Indigenous Education, University of Auckland, 1998, 120 Malifa, « The Rights Conflict » ; Yash Ghai, « Constitutionnal Making and Decolonisation » dans Yash Ghai, dir., Law, Government and Politics in the Pacific Island
States, Suva, University of the South Pacific, 1988, 1 Ghai, « Constitutionnal » ; Ah Angelo, « Lo Bilong Yumi Yet »,
(1992) 22 V.U.W.L.Rev. 40 Angelo, « Lo Bilong ».
42 Brown et Corrin, « Conflict in Melanesia », supra note 37, à la page 1351.
43 Les seuls écrits que nous avons recensés sont : Corrin « Cultural Relativism », supra note 33 ; Dejo Olowu, « The
United Nations Human Rights Treaty System and the Challenges of Commitment and Compliance in the South Pacific », (2006) 7(1) Melbourne J. Int’l L. 160 Olowu, « The United Nations » ; Jean Zorn, Women, Custom and International
Law in the Pacific, Occasional Paper number 5, Port Vila, University of the South Pacific, 2000 ; Laititia Tamata,
« Application of Human Rights Conventions in the Pacific Islands Courts », (2000) 4 J. S. Pac. L., en ligne : [http://www.paclii.org/journals/fJSPL/] (accessible le 8 septembre 2013) Tamata, « Application of Human Rights » ; Caren Wickliffe, « The Relationship Between the Constitution Amendment Act 1997 and International Instruments of Women and Children », (1998) 2 J. S. Pac. L., en ligne : [http://www.paclii.org/journals/fJSPL/] (accessible le 8 septembre 2013) ; Patricia Imrana Jalal, « Pacific Culture and Human Rights : Why Pacific Island Countries Should Ratify International Human Rights Treaties », (2006) Pacific Regional Rights Ressource Team (RRRT/UNDP), en ligne : [http://www.rrrt.org/assets/Pacific%20Culture%20and%20Human%20Rights.pdf] (accessible le 2 avril 2012) Jalal, « Pacific Culture » ; Natalie Baird, « To Ratify or Not Ratify ? An Assessement of the Case for Ratification of International Human Rights Treaties in the Pacific », (2007) University of the South Pacific, en ligne : [http://rspas.anu.edu.au/papers/melanesia/conference_papers/PIPSApaper5] (accessible le 5 août 2012) Baird, « To Ratify ».
lumière du droit international, mais aussi des droits des autres pays (notamment le Canada), de nouvelles solutions juridiques à la problématique constatée. En somme, cette étude montrera qu’il existe effectivement un conflit entre le droit coutumier et les droits fondamentaux, notamment le droit à l’égalité des femmes, et que ce droit coutumier constitue un obstacle au respect des obligations internationales de ces États. Elle ira même plus loin en proposant des solutions tirées du droit international, de la doctrine et du droit étranger pour dépasser les tensions entre le droit coutumier et les droits fondamentaux et proposer des mesures juridiques permettant de mieux protéger les droits fondamentaux des femmes au Vanuatu et dans la région du Pacifique Sud.
Dans ce sens, la première originalité de notre travail consistera à aborder, de manière détaillée, la tension entre le droit coutumier et les droits fondamentaux d’un point de vue non seulement du respect du droit interne, mais aussi du respect des obligations internationales des États du Pacifique Sud. Aucun ouvrage ou article ne traite cette question de manière aussi détaillée et dans cette double perspective. Comme nous verrons, la méthode féministe sera employée pour mener une telle étude afin de critiquer la neutralité du système et des concepts juridiques au Vanuatu et dans les autres États de la région.
La deuxième originalité (la plus importante à notre avis) consistera ensuite à s’appuyer sur la jurisprudence canadienne pour proposer une interprétation innovante du droit à l’égalité dans le but de parvenir à une meilleure protection des droits fondamentaux, notamment des femmes au Vanuatu et dans la région du Pacifique Sud. Notre travail pourra aider à forger et à produire, grâce aux enseignements de la Cour suprême du Canada, un cadre analytique du droit à l’égalité, en particulier des femmes au Vanuatu. L’objectif recherché dans cette proposition consistant à améliorer et à réformer le droit repose sur l’ambition (ou la volonté) de parvenir à une transformation sociale dans les rapports des sexes, c’est-à-dire à améliorer ou à changer les relations entre les femmes et les hommes.
b) La pertinence sociale
La pertinence sociale du sujet repose quant à elle sur deux idées principales.
Premièrement, la difficulté de conciliation du droit coutumier et des droits fondamentaux, en particulier le droit à l’égalité des femmes, constitue une préoccupation non seulement pour la communauté juridique, mais aussi pour les autorités gouvernementales et les groupes des femmes
du Vanuatu et des États environnants. Depuis quelques années, l’atteinte de l’égalité des sexes est devenue une question préoccupante pour les gouvernements de ces États44. Il faut noter que le Vanuatu, comme les autres États insulaires du Pacifique Sud, sont des États en développement qui dépendent essentiellement des aides étrangères venant de l’Australie, la Nouvelle-Zélande, les États-Unis et l’Union Européenne. Le versement de fonds par ces États pourvoyeurs n’est pas automatique. En effet, ils posent un certain nombre de conditions que ces États insulaires doivent respecter pour pouvoir bénéficier de ces aides, notamment la bonne gouvernance et le respect des droits fondamentaux, dont le droit à l’égalité des femmes. Ainsi, le Vanuatu a envoyé une délégation composée de dix membres à la Quatrième Conférence sur les femmes qui s’est tenue à Beijing en 1995. En septembre 2000, comme les autres gouvernements de la région, le gouvernement du Vanuatu, par l’intermédiaire de son premier ministre, a participé au Sommet sur les objectifs du millénaire pour le développement organisé sous les auspices des Nations Unies à New York. Parmi les huit objectifs adoptés, le troisième porte sur l’égalité entre les sexes. Les États participants au Sommet se sont engagés à atteindre ces objectifs au plus tard en 201545. Or la tâche de concilier le droit coutumier et les droits fondamentaux, notamment les droits à l’égalité des femmes, est loin d’être facile puisque les prémisses du droit coutumier et des droits fondamentaux diffèrent généralement : l’individu contre la collectivité. Par ailleurs, dans une société de plus en plus internationalisée et où la pression exercée sur les États par des instances internationales pour respecter les normes internationales en matière de droits fondamentaux est continue, nul doute que la question traitée constitue un sujet de préoccupation non seulement pour les juristes, mais aussi pour les autorités gouvernementales. Nos solutions pourraient donc s’avérer utiles pour les États du Pacifique Sud qui souhaitent continuer à bénéficier de ces aides étrangères.
Deuxièmement, ces États doivent apprendre à vivre aussi bien avec les avantages que les contradictions du pluralisme juridique qu’ils connaissent. Comme nous l’avons mentionné plus haut, le pluralisme juridique présente une variété d’approches et de solutions juridiques possibles à une question donnée. Dans ce contexte, le recours au droit coutumier peut être primordial pour l’harmonie et l’ordre dans la société traditionnelle. Il met aussi en avant les différences culturelles
44 La Communauté du Pacifique Sud organise tous les trois ans une Conférence régionale majeure sur la condition
féminine, qui précède la Conférence ministérielle sur ce même thème. À cette occasion se réunissent des ministres, des hauts fonctionnaires et des représentants d’ONG qui œuvrent en faveur de la condition féminine, afin d’examiner les moyens de promouvoir l’égalité des hommes et des femmes dans le Pacifique.
45 Roselyn Tor et Anthea Toka, Gender, Kastom and Domestic Violence. A Research on the Historical Trend, Extend, and
Impact of Domestic Violence in Vanuatu, Port Vila, Department of Women’s Affairs, août 2004, à la page 55 Tor et Toka, Gender ; Nations Unies, Objectifs du Millénaire pour le Développement, septembre 2000, en ligne : [http://www.un.org/fr/millenniumgoals/index.shtml] (accessible le 2 janvier 2013), Objectif 3 : « Promouvoir l’égalité des sexes et l’autonomisation des femmes », Objectifs du Millénaire.
de ces États. Cependant, il n’est pas sans inconvénient. Dans un système de pluralisme juridique, les différents ordres normatifs sont susceptibles d’entrer en conflit. Une réponse donnée, qu’elle soit juridique ou non, peut l’emporter sur les autres réponses possibles46. Par conséquent, les droits et obligations ne seront pas efficacement mis en œuvre et protégés. La recherche des solutions, en particulier la proposition des réformes pour répondre à cette problématique, s’avère donc importante pour ces États puisqu’ils doivent vivre avec les avantages et les inconvénients du pluralisme juridique. Notre solution aidera à atteindre cet objectif. En effet, nous tenterons de proposer des solutions qui renforcent, entre autres, les cadres juridique et politique dans le but de promouvoir et protéger efficacement les droits fondamentaux, en particulier le droit à l’égalité des femmes.