PARAGRAPHE I : LE MARIAGE/L’UNION DE FAIT, LEURS EFFETS JURIDIQUES ET LE DROIT
1) Le mariage et le droit coutumier
Comme mentionné précédemment, le mariage dans les États du Pacifique Sud n’a pas toujours été réglementé par le droit. Avant la colonisation, il n’existait que le mariage coutumier. Lors de la colonisation, de nouvelles formes de mariages ont été introduites. Ainsi, l’actuel droit familial vanuatais reconnaît trois formes de mariage qui sont le mariage civil, le mariage religieux et le mariage coutumier. L’article premier de la Marriage Act de 1970 dispose que : « Tout mariage célébré après l’entrée en vigueur de cette loi, sera valide s’il est célébré : (a) devant un officier d’état civil, (b) devant un ministre désigné à cet effet; ou (c) conformément à la coutume; et en conformité avec cette loi »340[notre traduction].
Loin de mener une étude détaillée sur le mariage coutumier lui-même, nous estimons important d’aller à l’essentiel consistant à aborder les problèmes juridiques actuels qui se posent quant au
mariage coutumier et le droit à l’égalité des femmes. Le premier problème concerne la pratique du mariage arrangé (a). Le deuxième porte sur la polygamie dans la coutume (b) et le troisième concerne la pratique de la dot ou du prix de la mariée (c).
a) Le mariage arrangé
Traditionnellement, la plupart des pays de la région dont le Vanuatu, permettent et acceptent les mariages arrangés, notamment des mineurs pour des raisons stratégiques. Il s’agit d’une possibilité pour les parents et familles de tisser les liens et ainsi établir des alliances avec d’autres familles et communautés, mais aussi la possibilité d’acquérir richesse, terre, pouvoir et autorité dans leur communauté341. Dans ce sens, le mariage est avant tout une affaire de deux clans avant d’être celle d’un homme et une femme. Il s’ensuit que la femme, plus spécialement l’épouse, apparaît davantage comme l’objet d’une transaction que partenaire dans le nouveau couple. Or, une telle conception du mariage porte atteinte au droit à l’égalité des femmes dans le mariage prévu non seulement dans les conventions internationales, mais aussi dans les constitutions nationales342. Nous aborderons les détails de ces Conventions et ces Constitutions dans le chapitre suivant ainsi que dans la deuxième partie de notre thèse.
Ensuite, dans la coutume de ces États, les femmes ne choisissent pas nécessairement leur partenaire de mariage et elles ne peuvent faire annuler un mariage une fois contracté343. Ce sont généralement les hommes de la tribu ou du village qui déterminent leurs partenaires344. Or, une telle détermination collective du partenaire est contraire aux recommandations et déclarations345 des Nations Unies et à l’article 16 (b) de la CEDEF qui dispose que :
341 United Nations ESCAP (Economic and Social Commission for Asia and Pacific), Pacific Perspective on the
Commercial Sexual Exploitation and Sexual Abuse of Children and Youth, Bangkok, 2009, à la page 30-31 ESCAP, Pacific Perspective ; Imrana Patricia Jalal, « Harmful Practices Against Women in Pacific Island Countries : Customary and Conventional Laws », United Nations Division for the Advancement of Women, Expert Group Meeting on Good practices in Legislation to Address Harmful Practices Against Women, EGM/GPLHP/2009/EP.15, Addis Abeba, United
Nations Conference Centre, 25-28 mai 2009, à la page 15, en ligne :
http://www.un.org/womenwatch/daw/egm/vaw_legislation_2009/Expert%20Paper%20EGMGPLHP%20_Imrana%20Jal al_.pdf (accessible le 20 novembre 2013) Jalal, « Harmful Practices ».
342CEDEF, art. 2, 5 et 16, supra note 1, mais aussi Protocole no7 à la Convention européenne des droits de l’Homme,
1er novembre 1988, STCE no117, art. 5 sur l’égalité entre les époux au regard du mariage.
343 Le rapport de la Commission des lois de la Nouvelle-Zélande (Palmer et al., Converging, supra note 194, à la page
4).
344 Olivier Douglas, Native Cultures of the Pacific Islands, Honolulu, University of Hawaï Press, 1989, à la page 63
Douglas, Native Cultures.
345 Nations Unies, Comité pour la CEDEF, Recommandation générale no 19 : Violence à l’égard des femmes, Onzième
Session, 1992 CEDEF, Recommandation 19 ; Nations Unies, Déclaration sur l’élimination de la violence à l’égard des
Les États parties prennent toutes les mesures nécessaires pour éliminer la discrimination à l’égard des femmes dans toutes les questions découlant du mariage et dans les rapports familiaux et, en particulier, assurer, sur la base de l’égalité de l’homme et de la femme …, (b) Le même droit de choisir librement son conjoint et de ne contracter mariage que dans son libre et plein consentement346.
Cette pratique est aussi contraire à l’article 5 de la Constitution du Vanuatu portant sur les droits fondamentaux, dont le droit à l’égalité des femmes.
De nos jours, de plus en plus de couples dans la région du Pacifique Sud choisissent eux-mêmes de se marier en refusant ces arrangements. Cependant, dans les pays comme Fidji, Papouasie- Nouvelle-Guinée ou encore Vanuatu, la pratique de mariage arrangé, notamment de mineurs persiste même si des rapports montrent une diminution en nombres de tels mariages347.
Par ailleurs, le fait que le mariage coutumier soit reconnu par le droit officiel encourage ces pratiques nuisibles à l’égard des femmes. Ainsi, dans un certain nombre de pays de la région, y compris le Vanuatu, la Papouasie-Nouvelle-Guinée et les Iles Salomon, le mariage coutumier est clairement reconnu par le droit officiel. Or, une grande partie de la population vit dans les communautés rurales et n’a pas accès aux tribunaux officiels. Ce fait ou cette réalité présente alors la problématique de la protection des droits des femmes contractant le mariage coutumier dans ces zones rurales.
Enfin, dans ces États du Pacifique Sud, le droit officiel encourage, voire institutionnalise les pratiques entretenues par le droit coutumier en permettant le mariage des jeunes filles âgées de 14 à 16 ans et des jeunes garçons âgés de 16 à 18 ans. Au Vanuatu par exemple, selon la loi sur le mariage (Control of Marriage Act)348, alors que les hommes ne doivent se marier qu’à l’âge de 18 ans, les filles peuvent se marier à partir de 16 ans. Or, l’âge de la majorité est de 18 ans selon le droit international. Dans ces régions, les femmes peuvent donc se marier avant l’âge de la majorité.
; Nations Unies, Conseil économique et social, la Commission de la condition de la femme, L’élimination et la prévention
de toutes les formes de violence à l’égard des femmes et des filles, Projet de conclusions concertées présenté par la
Présidente de la Commission, Marjon Kamara, E/CN.6/2013/L.5, 57e Session, 19 mars 2013, à la page 14 (ci-après Nations Unies, 57e Commission de la Condition de la femme) Commission de la condition féminine, L’élimination.
346CEDEF, art. 16(b), supra note 1.
347ESCAP, Pacific Perspective, supra note 341, à la page 34 ; Jalal, « Harmful Practices », supra note 341, à la
page 25.
Cette loi légalise le mariage des filles mineures, ce qui n’est pas le cas pour les garçons. Il s’agit d’une discrimination sexuelle envers les femmes349.
Ces exemples montrent que le droit dans son ensemble (y compris la coutume) discrimine les femmes et crée des inégalités envers elles. Ce faisant, il peut constituer, comme nous l’avons souligné, un outil de subordination des femmes dans certains cas.
b) La polygamie
Le mariage coutumier peut parfois être polygame dans ces pays. En effet, dans un certain nombre de pays du Pacifique Sud, notamment aux Iles Salomon350 et au Vanuatu, le mariage polygame est pratiqué dans la coutume. Au Vanuatu, la législation en matière familiale est silencieuse sur la polygamie. Un tel silence est à notre sens voulu par le législateur compte tenu des traditions coutumières de certaines régions et îles du pays consistant à pratiquer la polygamie dans la chefferie. Dans la coutume, les chefs peuvent avoir plus de deux femmes. Il faut cependant noter que de nos jours, celle-ci se pratique de moins en moins, en particulier au Vanuatu. En effet, selon nous, la nouvelle génération est moins encline à pratiquer la polygamie qui est considérée dans la société moderne comme une coutume arriérée et dépassée.
Il n’en reste pas moins qu’il en existe dans certaines communautés traditionnelles351. Aux îles Salomon, cette pratique est encore très présente et constitue une cause potentielle de violence à l’égard des femmes en raison des tensions qui peuvent survenir entre les femmes mariées à un seul homme352. Des travaux de terrain ont montré que lorsqu’un homme marie ses femmes successivement, sa première femme et ses premiers enfants sont fréquemment négligés353. De plus,
349 Sue Farran, « Gender Discrimination : A Review of Legislation in Vanuatu », (2000) 51 Development Bulletin, 17, à la
page 17, en ligne : http://www.vanuatu.usp.ac.fj/sol_adobe_documents/usp%20only/Pacific%20law/Farran2.pdf (accessible le 30 juillet 2012).
350 Selon la Matrimonial Causes Act 1950 (UK) qui s’applique aux Iles Salomon, les mariages ayant été célébrés
conformément aux lois sur le mariage seraient nuls et non avenus si une des parties était au moment du mariage, déjà mariée à une autre personne toujours vivante. Cette disposition ne s’applique cependant pas aux autochtones qui se marient selon le droit coutumier.
351CEDAW Shadow Report, supra note 95, à la page 29. 352 Jalal, « Harmful Practices », supra note 341, à la page 23.
353 AusAid (Australian Agency for International Development), « Violence Against Women in Melanesia and East
Timor : Building on Global and Regional Promising Approaches », 2008, à la page 18, en ligne : http://www.icrw.org/files/publications/Violence-against-women-in-Melanesia-Timor-Leste-AusAID.pdf (accessible le 15 novembre 2012) ; Sinclair Dinnen et Edwina Thompson, « Gender and Small Arms Violence in Papua New Guinea », dans State, Society and Governance in Melanesia, Discussion Paper 2004/8, Australia National University, à la page 11, en ligne : https://digitalcollections.anu.edu.au/bitstream/1885/42642/2/04_08_dp_dinnenthompson.pdf (accessible le 15 novembre 2012).
celle-ci se fait battre par son mari lorsqu’elle refuse de coucher avec lui pendant les visites de celui- ci. Ces femmes sont souvent battues, abusées et parfois victimes de meurtre par leurs maris qui restent souvent impunis. À Samoa, même si la loi interdit la polygamie354, la jurisprudence a reconnu que la coutume samoane peut dans certains cas, permettre la polygamie355. Ce faisant, le droit (dans ces pays) cautionne une pratique coutumière néfaste et abusive envers les femmes.
Or, la polygamie est une inégalité et une atteinte à la dignité et au droit à l’égalité des femmes. En effet, ces dernières ne choisissent pas de vivre dans la polygamie. Au contraire, elle leur est imposée. Elles vivent la violence qui en découle. Les Conventions internationales notamment la CEDEF par ses articles 2 et 5, interdisent la polygamie. Cette pratique dénigre les femmes et doit être déclarée illégale356.
c) La pratique de la dot ou du prix de la mariée
Certains commentateurs constatent avec raison que la stabilité et la sécurité des groupes sociaux dans les pays de la région, en particulier en Mélanésie, dépendent largement des alliances avec d’autres clans, groupes et tribus forgées par le mariage coutumier357. Bien avant l’arrivée des Européens, l’institution de la dot a été établie pour cimenter ces alliances. La dot (ou le paiement du prix de la mariée) se pratique dans tous les États du Pacifique Sud, notamment au Vanuatu. Le paiement consiste pour l’homme (le futur mari) à donner des biens tels que nourriture, vêtements, argent et d’autres objets de valeur à la famille de la femme (future épouse).
Il faut noter ici que la signification originale de la dot dans le Pacifique a évolué avec l’introduction du système juridique colonial et de l’économie monétaire qui a considérablement influé sur le système traditionnel et les relations familiales. Une telle introduction a donné un sens différent à la dot qui était à l’origine un simple échange de biens entre les familles. En effet, les premiers missionnaires dans les États de la Mélanésie considéraient le don des biens accordés à la famille de la mariée comme un achat358. Cette conception ou interprétation explique le sens actuel davantage
354 Divorce and Matrimonial Causes Ordinance 1961, art. 9(2)(a) : « A marriage shall be void at all time, whether or not a
degree for nullity has been granted, where any of the following grounds exist, and in no other case that the time of ceremony of marriage either party to the marriage was already married ».
355Samoan Public Trustee, supra note 339.
356CEDAW Shadow Report, supra note 95, à la page 30.
357Brown, Reconciling Customary Law, supra note 40, à la page 101. 358Brown, Reconciling Customary Law, supra note 40, à la page102.
tourné vers la transaction commerciale. Dans le même sens, Margaret Jolly359 note que l’expression anglaise « bride price » ne convient pas puisqu’il sous-entend que la femme est objet dans l’échange. Dans le passé, le paiement consistait essentiellement en des nattes, cochons et tubercules d’ignames ou de taros. Cela avait une signification : la femme est synonyme de fertilité. Avec l’introduction du système monétaire, le paiement se fait en argent, ce qui a déformé tout le sens de la dot. L’argent vient de l’étranger et c’est souvent l’homme qui gagne cet argent, d’où la domination de l’homme sur la femme considérée comme objet ou bien. Il faut donc constater que le colonialisme a eu un impact et une influence assez négatifs sur les femmes. Aujourd’hui, la dot (prix de la mariée) reste une tradition enracinée dans les sociétés mélanésiennes.
Quelque soit la signification de cette pratique de la dot ou encore même si elle est d’une manière générale acceptée par les communautés, notamment au Vanuatu (y compris les femmes) puisque considérée comme une coutume des temps immémoriaux à préserver, celle-ci a des conséquences néfastes et discriminatoires à l’égard des femmes360. Premièrement, cette pratique est parfois interprétée par certaines personnes, essentiellement les hommes de la communauté traditionnelle comme suit : d’abord, elle permet de payer la perte de la femme chez sa famille étant donné que celle-ci quitte sa famille pour aller vivre avec son époux et la famille de celui-ci. Ensuite, elle donne au mari tous les droits sur la femme (la sexualité, le travail et la maternité ou la procréation). En effet, pour beaucoup, le prix de la mariée vise à payer les services sexuels, domestiques et reproductifs de la femme. De même, dans plusieurs communautés, il y a une croyance selon laquelle les maris ont le droit de punir physiquement leurs femmes après avoir payé la dot. La femme devient alors une propriété de l’homme qui a versé la dot.
Or, des telles interprétations et croyances non seulement dénigrent les femmes, mais peuvent aussi conduire à la violence conjugale dans les couples où le paiement de la mariée a été effectué.
De plus, dans ces sociétés essentiellement patrilinéaires, comme nous le verrons en détail un peu plus tard lorsque nous traiterons la question de la garde d’enfant, à la suite du paiement de la dot,
359 Margaret Jolly, Women of the Place, Kastom, Colonialism and Gender in Vanuatu, Amsterdam, Hardwood Academic
Publishers, 1994, à la page 115.
360Tor et Toka, Gender, supra note 45, à la page 29 et 55 ; Cerna et Wallace, « Woman and Culture », supra note
317, à la page 630 et s. ; Douglas, Native Cultures, supra note 344, à la page 63 ; Martha MacIntyre, « Hear Us, Women of Papua New Guinea !: Melanesian Women and Human Rights » dans Anne-Marie Hilsdon, Martha Macintyre, Vera Mackie et Maila Stivens, dir., Human Rights and Gender Politics : Asia-Pacific Perspectives, New-York, Routledge, 2000, 147, à la page 147 et 150 ; Margaret Jolly, « Woman i Gat Raet Long Human Raets o No ? : Women’s Rights, Human Rights and Domestic Violence in Vanuatu » dans Anne-Marie Hilsdon, Martha Macintyre, Vera Mackie et Maila Stivens, dir., Human Rights and Gender Politics, Asia-Pacific Perspectives, London, Routledge, 2000, 124, à la page 134.
les enfants du mariage sont considérés comme appartenant à la lignée familiale du père361.
Par ailleurs, cette pratique est néfaste pour les femmes, notamment en cas de séparation ou divorce des couples puisque la femme est appelée à rembourser ou à compenser le paiement de la dot effectuée avant le mariage362. À titre d’exemple, analysons la décision Re Yongo Mondo363 de la Cour nationale de justice de la Papouasie-Nouvelle-Guinée portant sur la coutume et la discrimination à l’égard des femmes, en particulier sur la détention illégale pour faute de non- paiement de la compensation de la dot. La demanderesse a soutenu qu’elle a été illégalement détenue dans une prison. Elle a été emprisonnée par ordre d’un juge d’un tribunal villageois (ou coutumier) pendant une période de 84 semaines. En effet, selon les faits, le couple s’est séparé et la femme a quitté son mari et est retournée dans son propre village. Le tribunal villageois (coutumier) a ordonné à la femme de payer 480 kinas (environ 230 dollars américains) à son ex-mari pour compenser le paiement de la dot versée par son ex-mari. Faute des moyens, celle-ci n’a pas pu payer la somme demandée. Elle a par ce fait violé l’article 31 de la Village Court Act364. La question qui s’est posée devant la Cour nationale de justice a été de savoir si le tribunal coutumier, en appliquant la Village Court Act, n’a pas privé illégalement la demanderesse de sa liberté. Dans son jugement, la Cour a soutenu que l’emprisonnement de la demanderesse est illégal. Alors que le tribunal du village est compétent pour ordonner un emprisonnement en cas de défaut de paiement de compensation selon l’article 31 de la Village Court Act, la Cour nationale rappelle que l’article 42(1) de la Constitution de la Papouasie-Nouvelle-Guinée dispose que nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans certains cas exceptionnels. Or, l’emprisonnement pour faute de non- remboursement de la dot ne fait pas partie de ces exceptions. Par conséquent, cet ordre d’emprisonnement est contraire à la Constitution.
Il faut noter qu’en l’espèce, la Cour nationale de justice joue effectivement son rôle prévu à l’article 42(5) de la Constitution qui dispose que celle-ci peut à tout moment, lorsqu’une plainte lui est adressée, enquêter sur la détention des personnes. Il s’agit d’un rôle consistant à superviser les tribunaux inférieurs. Cependant, c’est un rôle non seulement difficile, mais aussi critique, surtout dans les communautés rurales où les villageois accordent beaucoup d’importance aux coutumes et traditions et donc se soumettent complètement aux décisions des Village Courts sans songer à faire
361Brown, Reconciling Customary Law, supra note 40, à la page 102. 362CEDAW Shadow Report, supra note 95, à la page 30.
363 Re Yongo Mondo, [1989] PGNG 35.
364 Village Courts Act 1989, art. 31 : « A village Peace Officer appointed under this Act or under an Act of a Provincial
Legislature may act under the direction of a member of the Police Force, for the purpose of assisting in the performance of the functions or duties of the member or of the Force » Village Courts Act.
appel. Or, ces coutumes appliquées par le Village Courts peuvent compromettre et poser un obstacle considérable au respect des droits fondamentaux, notamment des femmes et d’autres groupes désavantagés tels les jeunes et les handicapés.365 L’intervention des tribunaux supérieurs est importante et nécessaire puisqu’elle permet d’assurer que les dispositions constitutionnelles en matière de droits fondamentaux sont respectées.
En somme, cette coutume (la dot) telle que pratiquée par les États de la région contribue à la subordination et au dénigrement des femmes366. Le droit (dans ces pays) non seulement cautionne une telle pratique lorsqu’il ne l’interdit pas formellement, mais il contribue également (au travers de cette pratique) à maintenir les femmes dans la subordination lorsque les tribunaux (à l’instar de la Papouasie-Nouvelle-Guinée) emprisonnent illégalement les femmes qui n’ont pas les moyens de rembourser les paiements de la dot. L’exemple susmentionné en est un parmi d’autres en Papouasie-Nouvelle-Guinée.
Nous notons par ailleurs que ce n’est pas seulement au Vanuatu et dans les États du Pacifique Sud (Papouasie-Nouvelle-Guinée et Iles Salomon) que le versement de la dot est une forme d’appropriation des femmes. Il en est de même dans un certain nombre de pays en Asie et en