PARAGRAPHE II : L’INTRODUCTION DES PRINCIPES DE LA COMMON LAW/EQUITY AU VANUATU
4) Le conflit entre le droit interne et la Common Law/Equity
Enfin, la dernière question qui se pose est la suivante : quel est le rapport entre le droit de la
Common Law/Equity et les autres droits, notamment le droit interne dans ces pays ?
Il est clair que selon les dispositions susmentionnées, les principes de la Common Law/Equity sont subordonnés à la Constitution et peuvent par conséquent être modifiés ou abrogés par celle-ci. La grande majorité des Constitutions des États du Pacifique Sud affirment que la Constitution est la loi suprême. Ainsi, en cas de conflit entre les principes de la Common Law/Equity et la Constitution, cette dernière doit l’emporter et ces principes doivent par conséquent être modifiés ou abrogés.
En ce qui concerne le rapport entre les principes de la Common Law/Equity et les lois nationales (y compris les règlements), il n’est pas clairement indiqué que ces dernières l’emportent sur les premiers en cas de conflit. Cependant, les dispositions susmentionnées ne proposent aucun changement à la position anglaise selon laquelle les lois et règlements l’emportent sur les principes de Common Law/Equity. Il s’ensuit donc que cette position prédomine dans les États de la région305. Ainsi, ces derniers doivent être modifiés ou abrogés en cas de conflit avec les lois et règlements nationaux. Les tribunaux des pays de la région vont aussi dans ce sens. Au Vanuatu par exemple, selon l’arrêt Banga v. Waiwo306, lorsqu’un juge examine un cas donné, il doit tout d’abord chercher à appliquer les lois nationales ; et c’est seulement en cas de lacunes (c’est-à-dire qu’il manque de lois nationales applicables) que celui-ci peut recourir aux principes de Common Law/Equity.
Par ailleurs, dans les pays de la région, le droit coutumier fait partie du droit national. Cependant, alors que dans certains des pays (Iles Salomon ou Tuvalu), il est clairement indiqué que les principes de Common Law/Equity sont subordonnés au droit coutumier, dans d’autres (comme le Vanuatu ou Samoa) il n’existe pas d’indication similaire dans la loi. Aux Iles Samoa, l’article 111(1) de la Constitution mentionnée plus haut souligne :
In this Constitution, unless otherwise provided for the context otherwise requires : ‘Law’ means any law for the time being in force in Western Samoa; and includes … the English common law and equity for the time being in so far as they are not excluded by any other law in force in Western Samoa, and any custom or usage which has acquired the force of law in Western Samoa, or any part thereof, under the provisions of any Act or under a judgment of as court of competent jurisdiction307.
305Corrin et al., Introduction to South Pacific Law, supra note 40, à la page 78. 306Waiwo, supra note 167.
Cette disposition indique que lorsqu’une coutume a force de loi, elle l’emporte sur les principes de
Common Law/Equity.
Au Vanuatu, le rapport entre le droit coutumier et les principes de droit de la Common Law/Equity n’est pas clair308. L’article 95(3) de la Constitution affirme que les règles coutumières continuent de produire tous leurs effets au sein du système de la République. Cette disposition ne parle cependant pas de rapport entre le droit coutumier et les autres lois du pays. La seule autre disposition sur l’application du droit coutumier qui peut nous éclairer est l’article 45(1) de la Constitution qui dispose : « (…) La mission générale du service judiciaire est de contrôler la conformité des situations juridiques avec la Loi. Dans le cas où toute disposition légale fait défaut, le tribunal statue selon les principes de l’équité et, dans la mesure du possible, en conformité avec la coutume ». Cet article indique que les tribunaux statuent selon la Loi. Même si le terme Loi n’est pas défini, il semblerait qu’elle inclue la Common Law/Equity. Selon cette interprétation, le droit coutumier est inférieur aux principes de Common Law/Equity et les tribunaux ne vont recourir aux règles coutumières qu’en cas d’absence de la loi (y compris Common Law/Equity). Il ne s’agit peut-être pas de l’intention des constituants, mais la jurisprudence va dans ce sens dans l’affaire susmentionnée Banga v.Waiwo309.
En Papouasie-Nouvelle-Guinée, la Constitution est plutôt ambiguë sur le rapport entre les principes de Common Law/Equity et le droit coutumier. En effet, le Schedule 2.1 de la Constitution prévoit que les tribunaux recourent aux coutumes pour développer le droit interne du pays (Underlying
law). Le Schedule 2.2 prévoit que les tribunaux recourent également aux principes de Common Law/Equity pour développer le droit interne du pays. Cette disposition (Schedule 2) ne précise
cependant pas quelle source d’entre les deux doit être préférée. Il peut être argumenté que le droit coutumier (ou la coutume) doit l’emporter sur les principes de Common Law/Equity puisqu’il a été cité en premier, mais surtout parce que le Schedule 2.2.2(1) prévoit que les principes de Common
Law/Equity ne s’appliqueront pas s’ils sont contraires au droit coutumier. Il en a été jugé ainsi dans
l’arrêt Somare310. Il est donc clair que lorsque les deux droits sont en conflit, le droit coutumier doit l’emporter. Cependant, lorsqu’il est question pour les juges de recourir à l’un de deux droits pour développer le droit interne, chacun peut faire son choix selon sa préférence. Jusqu’à présent, les
308Corrin et al., Introduction to South Pacific Law, supra note 40, à la page 79. 309Waiwo, supra note 167.
principes de Common Law/Equity sont plus utilisés puisque plusieurs juges sont formés en droit de la Common Law311.
Pour clore cette section, en accédant à l’indépendance, chacun des États du Pacifique Sud dont le Vanuatu a adopté des dispositions intégrant les principes de Common Law/Equity dans son droit interne. Par conséquent, ceux-ci font partie de leur droit national. Ils ne s’appliquent cependant que dans certaines conditions, notamment lorsqu’ils ne sont pas contraires à la Constitution. De même, en cas de conflit avec la législation nationale (lois adoptées par le Parlement national), cette dernière emporte sur les principes de Common Law/Equity. En ce qui concerne son rapport avec le droit coutumier, ce dernier emporte dans la plupart de pays de la région. Le mérite, faut-il le souligner, du maintien de la Common Law/Equity dans ces jeunes Républiques était de pallier les lacunes dans les législations nationales de ces États. En effet, ces États sont des jeunes nations et dans plusieurs domaines, il n’existe toujours pas de législations. La Common Law/Equity permet donc corriger ce manquement.
Enfin, pour conclure ce chapitre préliminaire, dans un premier temps, nos analyses nous ont permis de prendre connaissance des débats et des discussions théoriques sur les différentes conceptions du pluralisme juridique. Le pluralisme juridique faible favorise le centralisme étatique contrairement au pluralisme juridique radical qui reconnaît les autres ordres normatifs. Nous avons ensuite pris position en nous rangeant aux côtés des tenants du pluralisme juridique radical qui rejettent le centralisme étatique.
Dans un second temps, nos analyses nous ont permis de mieux comprendre le droit coutumier dans les États du Pacifique Sud. Étant reconnue par la Constitution, la coutume est entendue comme une pratique contraignante. Elle est une source de droit et son intégration dans le système officiel n’a cessé de progresser depuis l’indépendance, et ce, malgré les difficultés liées à ses modalités d’application et de preuve.
Enfin, dans une dernière section, nous avons vu qu’en accédant à l’indépendance, les États de la région ont maintenu les principes de Common Law/Equity qui s’appliquaient sur leurs territoires pendant la colonisation. Même si plusieurs questions que nous avons abordées demeurent sans réponse, l’introduction de la Common Law/Equity dans ces États a toute son importance. En effet,
dans des jeunes Républiques telles que celles de la région du Pacifique, le maintien de ce droit permet de pallier de possibles lacunes dans les législations nationales.
Pour finir, faut-il le constater, comme les États du Pacifique Sud, le Vanuatu connaît deux systèmes juridiques (le droit coutumier et le système juridique officiel) dont la distinction peut paraître parfois floue. Ce double système se moulant dans une pluralité de normes très complexes peut entrainer des conflits de normes. En effet, même s’il peut y avoir différentes sources aux ordres normatifs312, dans le cadre de ce travail de recherche, l’attention sera principalement portée sur le système juridique officiel et le système du droit coutumier ou culturel. La première partie de notre travail sera donc consacrée aux conflits engendrés par la rencontre du droit coutumier et des droits fondamentaux, dont le droit à l’égalité des femmes (Partie I).
312 Brian Tamanaha note qu’il existe six principales sources aux ordres normatifs : 1) le système officiel, 2) le système du
droit coutumier ou culturel, 3) le système religieux, 4) le système normatif économique ou capitaliste, 5) le système fonctionnel normatif et 6) le système normatif communautaire (Brian Tamanaha, « A Framework for Pluralistic Socio- legal Arenas », dans Marie-Claire Foblets, Jean-François Gaudreault-Desbiens et Alison Dundes, dir., Cultural Diversity
PREMIÈRE PARTIE : LE PLURALISME JURIDIQUE
COMME OBSTACLE AUX DROITS
FONDAMENTAUX
INTRODUCTION
La question du respect de la diversité culturelle et des droits fondamentaux ne cesse de faire surface à l’heure actuelle de la mondialisation où le monde ressemble de plus en plus à un village planétaire. La diversité caractérise, à des degrés divers, toutes les sociétés. Des personnes pratiquant différentes religions ou traditions, parlant différentes langues, et qui souhaitent préserver leurs spécificités, partagent un même espace social, politique et juridique313. La diversité culturelle doit être considérée ici comme le droit que chacun dispose de participer à la vie culturelle de sa communauté314. Ces droits culturels font partie intégrante des droits fondamentaux selon le Comité des droits économiques, sociaux et culturels315.
Cependant, le respect des différences culturelles et l’appel au respect des droits fondamentaux posent un vrai paradoxe. Il arrive qu’un certain nombre de pratiques et valeurs culturelles ne soient pas compatibles avec les droits fondamentaux considérés aujourd’hui comme des valeurs universelles. Il existe donc une tension entre la diversité culturelle et les droits fondamentaux. Cette tension a déjà fait l’objet de plusieurs ouvrages316 et articles317, et continue d’attirer l’attention des
313 Julie Ringelheim, « Le droit à la diversité culturelle : Cartographie d’un champ en construction », dans Julie
Ringelheim, dir., Le droit et la diversité culturelle, Bruxelles, Bruylant, 2011, à la page 4.
314 Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 16 décembre 1966, 993 R.T.N.U. 3, art.
15.1.a) : « Les États parties au présent Pacte reconnaissent à chacun le droit de participer à la vie culturelle » Pacte des droits sociaux, économiques et culturels.
315 Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale no 21. Droit de chacun de participer à la vie culturelle (art. 15, par. 1 a), du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 43e sess.,
Genève, 20 nov. 2009, E/C.12/GC/21, à la page 1 Comité des droits économiques, Observation. De même, la
Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles affirme dans son préambule que
« la diversité culturelle est une caractéristique inhérente à l’humanité et qu’elle constitue un patrimoine commun de l’humanité et qu’elle est importante pour la pleine réalisation des droits de l’Homme et des libertés fondamentales » (Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, 20 octobre 2005, 2440 R.T.N.U. I-43977) Convention sur la diversité culturelle.
316 Pour n’en citer que certains : Jean-Loup Amselle, Lucien Guirlinger, François Héritier, François Jullien, Rahim Kherad
et Guillaume Le Blanc, Diversité culturelle et universalité des droits de l’Homme, Nantes, éditions Cecile Defaut, 2010
Amselle et al., Diversité culturelle ; Julie Ringelheim, dir., Le droit et la diversité culturelle, Bruxelles, Bruylant, 2011; Julie Ringelheim, Diversité culturelle et droits de l’homme, La protection des minorités par la Convention européenne
des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 2006 Ringelheim, Diversité culturelle et droits ; Michel Rosenfeld, Law,
Justice, Democracy, and the Clash of Cultures, A Pluralist Account, Cambridge, Cambridge University Press, 2011 ;
chercheurs. Le sujet suscite tant d’intérêt puisqu’il soulève de multiples interrogations. Ainsi, comment répondre aux demandes de respect ou de la reconnaissance d’identités culturelles diverses? Aussi, tel que le note Julie Ringelheim, comment concilier les aspirations parfois contradictoires des différentes composantes de la population ?318 Il s’ensuit, note cette auteure, que le développement d’une société réellement pluraliste garantissant à chacune et à chacun la liberté d’exprimer son identité religieuse, linguistique ou traditionnelle, ne va pas sans difficulté319. Le respect et la protection des identités entrent parfois en conflit avec d’autres impératifs ou d’autres intérêts.
Précisons qu’il ne sera pas question ici de nous attarder longuement sur l’aspect théorique de la question de conflit de normes et de valeurs, c’est-à-dire sur la discussion ou le débat autour du respect de la diversité culturelle et de celui des droits fondamentaux. Nous y reviendrons dans la deuxième partie de notre thèse lorsque nous aborderons l’universalité des droits fondamentaux.
Nous allons plutôt nous concentrer sur l’aspect pratique de cette question qui constitue un élément essentiel de cette partie. Ainsi, en pratique et d’un point de vue juridique, cette tension se traduit par la coexistence, dans un même espace, de plusieurs ordres juridiques parfois concurrentiels. Les États du Pacifique Sud y compris le Vanuatu connaissent une telle situation. En effet, en accédant à l’indépendance, ces États ont adopté des systèmes juridiques pluriels combinant plus d’une tradition juridique : par exemple le système juridique officiel issu du système colonial et le système 2006 ; Michel Levinet, dir., Pluralisme et juges européens des droits de l’homme, Bruxelles, Bruykant, 2010 ; Lauréline Fontaine, dir., Droit et Pluralisme, Bruxelles, Bruylant, 2007.
317 Une fois de plus, pour n’en citer que certains : Abdullahi Ahmed An-Na’Im, « Problems of Universal Cultural
Legitimacy for Human Rights », dans Abdullahi Ahmed An-Na’Im et Francis M. Deng, dir., Human Rights in Africa
Cross-Cultural Perspectives, Washington D.C., The Brookings Institution, 1990, 331 Na’Im, « Problems of Universal » ; Abdullahi Ahmed An Na’im, « State Responsability Under International Human Rights Law to Change Religious and Customary Laws», dans Rebecca Cook, dir., Human Rights of Women. National and International
Perspectives, 1ère éd., Philadelphie, University of Pennsylvania Press, 1994, 167 Na’Im, « State Responsability
Under » ; Frame, « Fundamental Rights », supra note 40 ; Alison Dundes Renteln, « The Unanswered Challenge of Relativism and the Consequences for Human Rights », (1985) 7 Hum. Rts. Q. 514 ; Alison Crowford, « Learning Lessons from Multani : Considering Canada’s Response to Religious Garb Issues in Public Schools », (2008) 36(1) Ga. J. Int’l & Comp. L. 159 ; Ann-Belinda Preis, « Human Rights as Cultural Practice : An Anthropological Critique », (1996) Hum. Rts. Q. 286 Preis, « Human Rights » ; Anne Griffiths, « International Human Rights, Women, Gender and Culture : Perspectives from Africa », dans Marie-Claire Foblets, Jean-François Gaudreault-Desbiens et Alison Dundes, dir.,
Cultural Diversity and the Law : State Responses from around the World, Bruxelles, Bruylant, 2010, 737 A. Griffiths, « International » ; A. Griffiths, « Legal Pluralism », supra note 109, à la page 290 ; Anne Saris, « Les tribunaux religieux dans les contextes canadiens et québécois », (2006) 40(2) R.J.T. 353 ; Annie Bunting, «Theorizing Women’s Cultural Diversity in Feminist International Human Rights Strategies », (1993) 20 J.L & Soc’y. 6 ; Christina Cerna, « Universality of Human Rights and Cultural Diversity : Implementation of Human Rights in Different Socio-cultural Contexts », (1994) 16 Hum. Rts. Q. 740 ; Christina Cerna et Jennifer Wallace, « Woman and Culture », dans Kelly D. Askin et Dorean M. Koening, dir., Women International Human Rights Law, 1ère éd., New York, Transnational Publishers
Inc, 1999, 623 Cerna et Wallace, « Woman and Culture ».
318Ringelheim, Diversité culturelle et droits, supra note 316, à la page 1. 319Ringelheim, Diversité culturelle et droits, supra note 316, à la page 415.
coutumier dit non officiel dérivé de la coutume ancestrale. Il faut ici préciser que le système juridique officiel inclut également les législations nationales adoptées par le Parlement après l’indépendance. Ces législations comprennent, entre autres, les dispositions constitutionnelles et d’autres lois en matière de droits fondamentaux. Plus spécifiquement, les deux ordres juridiques concurrentiels qui retiennent notre attention dans cette étude sont le droit coutumier et les droits fondamentaux, en particulier le droit à l’égalité des femmes.
Notre objectif dans cette première partie consiste à démontrer que le pluralisme juridique tel que vécu par le Vanuatu et les États de la région constitue, dans certains cas, un obstacle aux droits fondamentaux, en particulier au droit à l’égalité des femmes. Dans ce sens, nous chercherons à dénoncer le caractère patriarcal du droit ou plus particulièrement à dénoncer le rôle du droit (notamment le droit coutumier) dans le maintien de la domination patriarcale. Ainsi, le pluralisme juridique mis en place par l’État dans le but de préserver ses valeurs traditionnelles a pour effet d’entretenir la subordination des femmes. En clair, le droit légitime la domination masculine, faisant paraître comme neutre et universel ce qui correspond en fait à un point de vue masculin sur le réel et conforte le pouvoir des hommes sur les femmes320. Une telle légitimation se manifeste essentiellement dans le domaine de droit de la famille qui constitue un lieu privilégié du pluralisme juridique. En effet, étant reléguées dans la sphère privée, les questions familiales sont plus souvent susceptibles d’être gouvernées par une pluralité d’ordres juridiques321. Ceci conduit, dans certains cas, à des conflits de normes, pour ce qui nous concerne, entre le droit coutumier et les droits fondamentaux, notamment des femmes. Il s’ensuit que les valeurs protégées par le droit coutumier portent souvent atteinte à ces derniers. Les femmes payent alors le plus lourd prix de cette situation puisqu’elles sont assimilées à la sphère privée familiale (foyer, domicile et famille). Ces tensions nous poussent à croire que le pluralisme juridique, comme nous l’avons souligné, constitue parfois un obstacle au respect des droits fondamentaux, en particulier le droit à l’égalité des femmes322.
Ainsi, notre démonstration dans cette première partie se fera en deux temps. Dans un premier temps, nous aborderons la question de la pluralité des normes et ses conséquences sur les droits fondamentaux, et ce dans une perspective de droit interne (Chapitre I). Nous démontrerons que
320 Revilard et al., « À la recherche », supra note 82, à la page 4 ; Mackinnon, Feminist Theory, supra note 83. 321Nagaraj et al., When Legal, supra note 92, à la page 71.
322 Vijay Nagaraj, Cassandra Balchin, Anne Griffiths, Patricia Imrana Jalal, Celestine Nyamu-Musembi, Gita Sahgal,
Franz Von Benda Begmann, Kirsty Gover, Mathew John et Yuksel Sezgin, Research Project on Plural Legal Orders and
Human Rights, An Approach Paper, Geneva, International Council on Human Rights Policy, 2008, à la page 2-3, en ligne
: [http://www.ichrp.org/files/papers/152/135_approach_paper_2008.pdf] (accessible le 6 septembre 2013) Nagaraj et al., Research Project ou encore Nagaraj et al., When Legal, supra note 92, à la page 108. Les deux rapports notent qu’il est généralement admis que le pluralisme juridique génère des conflits de droits.
plusieurs pratiques issues du droit coutumier portent atteinte aux droits fondamentaux. Pour ce qui concerne les femmes en particulier, nous verrons que plusieurs normes de « droit coutumier » sont en soi discriminatoires envers elles et sont clairement appliquées d’une manière inégale aux hommes et aux femmes323.
Dans le même ordre d’idée, nous analyserons dans un second temps la réponse des États du