Comme nous l’avons souligné brièvement dans l’introduction générale de notre thèse, le fait que les droits peuvent être déterminés par des normes juridiques différentes peut conduire à certaines inégalités492. Au Vanuatu, nous l’avons mentionné à plusieurs reprises, le gouvernement a mis en place un double système de justice : le système officiel et le système coutumier. Mais réalité, il s’agit d’un système « hybride », puisque les procédures des tribunaux coutumiers (Island Courts et
Customary Land tribunals) sont non seulement coutumières, mais aussi formelles. Il combine à la
fois des éléments du droit écrit et ceux du droit coutumier493. Cette initiative a pour objectif de favoriser un meilleur accès à la justice pour tous. On se pose donc la question de savoir si cet objectif est réellement atteint.
La Island Courts Act494 a mis en place des tribunaux des îles ou des villages (autrement dit des tribunaux coutumiers) ayant pour but de résoudre à l’amiable les disputes et d’appliquer la coutume dans le respect de la Constitution. Il serait ici inutile de revenir sur les détails de ces tribunaux déjà abordés dans notre chapitre préliminaire. Il est cependant important de souligner deux points. Premièrement, trois juges (dont un doit être chef coutumier) de ces tribunaux sont nommées pour leur connaissance en matière coutumière495. Deuxièmement, les avocats ne sont pas autorisés à représenter les clients devant ces tribunaux496.
491 Ian Lloyd Neubauer, « Despite Legal Moves, PNG’s Terrifying Withcraft Killing Look Set to Continue », Time, 5 juin
2013, en ligne : http://world.time.com/2013/06/05/despite-legal-moves-pngs-terrifying-witchcraft-killings-look-set-to- continue/ (accessible le 10 juin 2013).
492 Farran « Is Legal Pluralism », supra note 32, à la page 78.
493 Dans ce sens, la distinction entre le système juridique officiel et le droit coutumier devient alors très floue. Ces
tribunaux coutumiers peuvent être très formels. En effet, selon des mandats du Président de la Cour suprême permettant leur mise en place, certains sont compétents non seulement pour appliquer la coutume, mais aussi pour examiner des procès civils et criminels mineurs : le cas par exemple du tribunal coutumier de l’ile d’Éfaté (Jowitt, « Island Courts »,
supra note 234, à la page 1 et s.).
494Island Courts Act, supra note 178.
495Island Courts Act, supra note 178, art. 3(1) : « The President of the Republic acting in accordance with the advice of
the Judicial Service Commission shall appoint not less than three justices knowledgeable in custom for each Island Court at least one of whom shall be a custom chief residing within the territorial jurisdiction of the court ».
496 Island Courts Act, supra note 178, art. 27 : « No legal practitioner shall be entitled to take any part in the
De plus, la Customary Land Tribunal Act497 portant sur les tribunaux des terres, a pour objectif d’examiner les disputes concernant les terres coutumières. Pareillement, cette loi ne permet pas de représentation légale devant ces tribunaux et le panel des assesseurs est composé entièrement de personnes connaissant la coutume. Comme nous avons vu dans notre partie préliminaire, cette loi a été abrogée et remplacée par la Custom Land Management Act498 de 2013. L’objectif principal poursuivi était de donner plus de pouvoir aux groupes autochtones coutumiers (clans, tribus) afin qu’ils puissent résoudre eux-mêmes les disputes foncières les concernant. Ainsi, un tribunal des terres coutumiers ne peut être saisi que lorsque ces groupes n’arrivent pas résoudre ces disputes à l’échelle du clan. Un tribunal coutumier est composé d’un magistrat et quatre juges nommés pour leur connaissance en coutume. La représentation par les avocats n’est pas permise. À l’échelle du clan, l’appel est possible devant le tribunal des terres du village. La décision de ce dernier peut ensuite être contestée devant le Tribunal des terres de l’île. La décision rendue par ce dernier est finale, du moins sur la question de fond. Sur la question des formalités et de procédures, la Cour suprême joue un rôle de supervision sur les tribunaux des terres. Ceci étant, elle ne peut revoir une affaire que lorsque les procédures ne sont pas respectées. Elle ne peut pas statuer sur le fond des appels relatifs à la détermination de la propriété foncière coutumière499.
Un certain nombre de raisons expliquent une telle procédure : l’existence d’un grand nombre de cas de disputes concernant les terres devant les tribunaux officiels; le besoin de faire participer les personnes connaissant la coutume dans la résolution de ces disputes sans le formalisme des règles de procédure et des preuves telles qu’il en est devant les tribunaux officiels; et le refus de croire que seules les décisions des tribunaux officielles sont définitives500. Le rôle du droit coutumier en matière foncière a ainsi été renforcé.
Ces mesures sont louables à certains égards. En effet, grâce à elles, toute personne peut se présenter devant ces tribunaux sans avoir à payer les honoraires d’avocats. De plus, la coutume est appliquée par les personnes qui la connaissent vraiment. Dans ces sociétés où les peuples aiment leurs coutumes et y sont attachés, des telles mesures sont importantes pour la préservation des cultures.
Cependant, en ce qui concerne le respect des droits fondamentaux, en particulier le droit à l’égalité des femmes, certaines critiques peuvent être avancées à l’égard de ces deux types de tribunaux. En
497Customary Land Tribunal Act, supra note 238. 498Custom Land Management Act, supra note 178.
499 L’article 47(4) de la nouvelle loi dispose : « …the Supreme Court and all other Courts have no jurisdiction to
determine matters related to land ownership or land disputes ».
effet, l’absence de formation juridique des juges dans ces tribunaux est un inconvénient majeur, notamment lorsque les intérêts des femmes et des enfants sont en jeux. Ces tribunaux sont devenus sensibles aux structures locales du pouvoir dominées par les chefs coutumiers. Dans ce sens, un rapport de la Banque Mondiale sur les tribunaux coutumiers au Vanuatu soulève la question de savoir si les femmes sont effectivement bien servies par ceux-ci501. Ce rapport note que souvent la femme présente sa plainte ou sa revendication à son époux. Lorsque celle-ci est contre son époux, elle la porte à sa famille et son frère ou son père s’en occupe. Ce sont donc souvent les hommes qui se présentent devant les tribunaux coutumiers à l’exception des cas de demande de pension alimentaire pour épouse et enfants. Le rapport constate aussi la timidité des femmes devant ces tribunaux où la plupart des employés et juges sont des hommes.
De plus, toujours en raison de l’absence de formation juridique de ces juges, non seulement une certaine méfiance à l’égard des décisions rendues par ces tribunaux s’est installée,502 mais les magistrats qui sont désignés pour superviser ces derniers ont rarement la capacité à le faire. En effet, la loi sur les tribunaux coutumiers des villages ou des îles renforce cette méfiance en disqualifiant les juges qui peuvent avoir un intérêt personnel dans l’affaire503. Or, ce sont là les juges qui connaissent mieux la situation et qui sont les mieux placés pour résoudre ces conflits. Ensuite, une supervision adéquate de ces tribunaux est exigée puisqu’il y a des cas où ceux-ci vont au-delà du pouvoir qui leur est conféré par la loi ou encore agissent de façon disproportionnée et contraire aux exigences de l’équité et de la justice504. Leurs décisions sont parfois loin de tenir en compte les droits fondamentaux, en particulier les droits des femmes.
Par ailleurs, pour ce qui est de la discrimination, les tribunaux officiels ont eu à se prononcer sur des normes coutumières discriminatoires non seulement à l’égard des femmes, mais aussi des hommes. Il faut cependant noter qu’étant patriarcale, la coutume discrimine plus souvent à l’égard des femmes que des hommes. Nous allons en l’espèce examiner deux cas des cours supérieures des Iles Salomon et de Fidji.
501 Michael Goddard et Leisande Otto, Hybrid Justice in Vanuatu : The Island Courts, Washington D.C, Legal Vice
Presidency, The World Bank, 2013, à la page 32-33, en ligne : [http://www-
wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2013/08/12/000333037_20130812150614/Rendered/P DF/801920NWP0J0D00Box0379802B00PUBLIC0.pdf] (accessible le 20 novembre 2013).
502 Jowitt, « Island Courts », supra note 234, à la page 4.
503Island Courts Act, supra note 178, art. 26 : « If a justice or an assessor has any personal interest or bias in any
proceedings he shall be disqualified from hearing the same ».
Premièrement, dans une affaire aux Iles Salomon, Tanavulu & Tanavulu v. Tanavulu and SINPF505, la Cour avait à considérer la question de l’héritage coutumier en ce qui a trait aux fonds de retraite placés dans la banque de prévoyance (Solomon Islands National Provident Fund). La loi prévoyait que si un membre de la banque décède sans nommer un bénéficiaire pour ses fonds accumulés, la distribution doit se faire selon la coutume de celui-ci à ses enfants, sa femme et aux autres personnes ayant droit dans la coutume506. En l’espèce, le défunt a nommé son frère et son neveu comme bénéficiaires lorsqu’il a rejoint la banque. Cependant, conformément à l’article 32 de la loi en question507, cette nomination devenait nulle lorsqu’il s’est marié un an plus tard. Après son décès, son père a fait la demande et a reçu la totalité de la somme détenue par la banque, et ce, conformément à la coutume du lieu (Babatana, Sud de la province de Choiseul aux Iles Salomon). Sur les 11,079 dollars américains reçus, le père a déposé 4,000 dollars dans un fonds de placement au nom du fils du défunt. Il a utilisé 3,000 dollars pour subvenir aux besoins relatifs aux funérailles, et a distribué à chacun du frère et neveu du défunt 2,000 dollars. Il a lui-même utilisé 79 dollars pour ses besoins personnels.
La femme veuve du défunt s’était opposée à une telle distribution et avait demandé la clarification à la Haute Cour de justice en argumentant que son enfant et elle avaient chacun droit à un tiers de la somme. La preuve rapportée à la Cour démontrait que l’héritage ou la succession dans la tribu du défunt était patrilinéaire et que le père de celui-ci avait le droit de distribuer ses biens aux membres de la famille. Selon le droit coutumier, le père du défunt détenait « un pouvoir discrétionnaire » de donner quelques sommes à la femme veuve, mais dans quelques circonstances, par exemple au cas où elle aurait quitté la maison familiale, il avait le droit de ne rien lui donner. La plupart des arguments étaient concentrés sur l’interprétation de l’article 33 susmentionné de la loi. La femme veuve avait aussi argumenté que dans ce cas précis, le droit coutumier était discriminatoire à son égard et donc inconstitutionnel.
En première instance, le juge a observé que le mot « droit » dans l’article 15(1) de la Constitution508 portant sur l’interdiction de discrimination, n’incluait pas le droit coutumier. En effet, selon lui, l’article 15(1) de la Constitution faisait référence aux lois qui seront adoptées dans le futur. Or, le droit coutumier était déjà là au moment de l’adoption de la Constitution. Cette interprétation exclut
505 Tanavulu & Tanavulu v. Tanavulu and SINPF, [1998] HCSI 185/1995.
506 Solomon Islands National Provident Fund Act 1996, Cap 109, art. 33(c) Provident Fund Act.
507Provident Fund Act, supra note 506, art. 32 : « … Provided that the subsequent mariage of a nominator shall render
any nomination made by him null and void », supra note 487.
508Provident Fund Act, supra note 506, art. 15(1) : « Subject to the provisions of subsections (5), (6) and (9) of this
donc le droit coutumier comme motif de l’interdiction de discrimination prévue par l’article 15 (1) de la Constitution. Le juge a continué en soulignant que même si l’on présumait que l’article 15(1) de la Constitution incluait aussi le droit coutumier, l’article 15(5) c) et d) de la même Constitution excusait cependant la discrimination509.
La Cour d’appel a confirmé la décision de la première instance en considérant que la Constitution, en son article 15(5) et sa clause 3 du Schedule 3, reconnaît l’importance du droit coutumier pour les citoyens des Iles Salomon. Ainsi, l’application du droit coutumier peut avoir quelques conséquences discriminatoires.
Cependant, notons qu’une telle décision a pour effet, de perpétuer la discrimination fondée sur le droit coutumier à l’égard des femmes, en particulier les femmes veuves.
Deuxièmement, les Iles Fidji connaissent aussi des coutumes discriminatoires non seulement à l’égard des femmes, mais aussi des hommes ayant un statut différent. Ainsi, dans l’affaire James
Michael Ah Koy v. The Registration Officer for Suva City Fijian Urban Constituency510, le demandeur dont sa mère est Fidjienne et son père d’origine chinoise, a demandé à être inscrit dans le registre des propriétés terriennes autochtones de Fidji (Record of Registration of Land Holding
Units) ou en fidjien Vola ni Kawa Bula. Cette inscription lui donnerait le droit de bénéficier des
mêmes avantages que les autochtones fidjiens, notamment celui d’hériter des terres coutumières. La question s’était posée de savoir si celui-ci était ou non fidjien pour pouvoir être inscrit dans le registre. Autrement dit, a-t-il rempli toutes les conditions pour être inscrit dans le registre? Le privilège d’être inscrit dans ce registre est déterminé par la coutume et la tradition. Dans la coutume, seul celui dont son père ou une de ses progénitures mâles sont des autochtones de Fidji a le droit indiscutable d’être inscrit dans le registre511. Les personnes qui font la demande en invoquant la filiation de leur mère sont soumises à des conditions très strictes (telles que : le candidat doit être connu de tous les membres du clan, doit vivre dans le village ou doit visiter régulièrement le village, ne pas faire partie d’une secte/culte religieuse qui peut mettre en cause l’harmonie dans le village…). Au moment des faits, une telle discrimination était justifiée par la restriction que la Constitution de 1990 a imposée aux droits fondamentaux quant à l’application du
509Provident Fund Act, supra note 506, art. 15 (5) 1) : « Subsection (1) of this section shall not apply to any law so far
as that law makes provision – (c) for the application, in the case of persons of any such description as is mentioned in the preceding subsection (or of persons connected with such persons), of the law with respect to adoption, mariage, divorce, burial, devolution of property on death or other like matters that is the personal law applicable to persons of that descripiption ; (d) for the application of customary law ».
510 James Michael Ah Koy v. Registration Officer for the Suva City Fijian Urban Constituency, [1993] FJCA 44 Ah Koy. 511Constitution of Fiji 1990, supra note 258, art.156 (a).
droit coutumier512. La Cour a accueilli la demande du plaignant en raison du fait que celui-ci a rempli les conditions d’inscription dans le registre et non sur le fait que ces conditions étaient inconstitutionnelles513. En effet, elle ne s’était à aucun moment exprimée sur la nature discriminatoire des exigences de la coutume. La Cour a, en l’espèce, renforcé l’application du droit coutumier qui est discriminatoire à l’égard du demandeur en raison de ses origines maternelles. En approfondissant la réflexion, on constate que cette décision est aussi discriminatoire à l’égard des femmes fidjiennes puisque les mêmes conditions ne s’appliquent pas aux métisses ayant un père fidjien. Les femmes sont considérées comme une sous-catégorie.
En conclusion, cette deuxième section démontre que les conséquences néfastes du pluralisme juridique et du droit coutumier ne touchent pas seulement les femmes, mais aussi les hommes. En effet, l’application du droit coutumier ou des coutumes en matière de religion, de circulation, de résolution des disputes et de sorcellerie, porte parfois atteinte aux droits et libertés fondamentaux garantis par les constitutions nationales des États du Pacifique Sud. Les différents cas étudiés en témoignent clairement.
Enfin, pour conclure notre premier chapitre, rappelons la question que nous nous sommes posée : quelles sont les conséquences du pluralisme juridique sur les droits fondamentaux, en particulier le droit à l’égalité des femmes, en droit interne? Au Vanuatu, comme dans les autres États du Pacifique Sud, la reconnaissance du pluralisme juridique implique que le droit coutumier, entre autres, soit une source de droit sur le territoire national. Son « application » que ce soit par les tribunaux ou par les chefs du village a parfois des effets néfastes sur les femmes, notamment en ce qui concerne les questions du mariage, de l’union de fait, de la pension alimentaire, de la garde d’enfant, de la violence conjugale, de l’accès à la propriété et de la succession et de la réconciliation coutumière dans le domaine familial.
Par ailleurs, ce droit coutumier n’entre pas seulement en conflit avec le droit à l’égalité des femmes, mais aussi avec les autres droits et libertés fondamentaux individuels, à savoir le droit à la vie, l’égalité devant la loi, le droit à l’accès à la justice pour tous, le droit à la non-discrimination, la liberté religieuse et la liberté de circulation ; et touche autant les hommes que les femmes.
512Constitution of Fiji 1990, supra note 258, art. 16.3 (d). Même si cet article a été abrogé en 1997, les conditions de
l’inscription dans le registre en question demeurent.
Cette analyse confirme la plausibilité de notre première hypothèse selon laquelle le pluralisme juridique, tel que vécu dans les États insulaires du Pacifique Sud, peut parfois poser obstacle au respect des droits fondamentaux, dont le droit à l’égalité des femmes. En ce qui concerne ces dernières en particulier, nos analyses démontrent que le droit vanuatais (notamment la coutume), mais aussi celui des autres États de la région étudiée, discrimine les femmes à plusieurs égards et n’est clairement pas appliqué de manière égale aux femmes et aux hommes. Nous croyons donc, sur la base de nos analyses et nos interprétations, que le droit constitue, dans certains cas (comme celui du domaine familial au Vanuatu), une source d’oppression pour les femmes.
Dans le chapitre suivant, nous allons vérifier la même hypothèse dans une perspective d’application ou de la mise en œuvre du droit international. Ainsi, l’adhésion des États du Pacifique Sud aux traités des droits fondamentaux apporte-t-elle un changement dans la vie des femmes?
CHAPITRE DEUXIÈME : LE RESPECT DES OBLIGATIONS
INTERNATIONALES DES ÉTATS DU PACIFIQUE SUD ENTRAVÉ
PAR L’APPLICATION DU DROIT COUTUMIER
INTRODUCTION
De prime abord, soulignons que le droit international qui nous intéresse dans ce chapitre porte sur le respect des droits fondamentaux. Il s’agit d’un droit qui n’a connu un réel développement qu’à partir de 1945 après les atrocités commises pendant la Seconde Guerre mondiale. Avant 1945, l’individu est abandonné à son gouvernement qui a une liberté totale sur la manière de le ou la traiter514.
La Charte de l’Organisation des Nations Unies adoptée en cette même année constitue la base du système institutionnel international des droits fondamentaux. Elle ne contient pas de déclaration des droits fondamentaux en tant que telle, mais elle affirme à plusieurs reprises la nécessité de protéger ces droits. Elle précise par exemple que l’ONU a pour but, entre autres, de « réaliser la coopération internationale en résolvant les problèmes internationaux d’ordre économique, social, intellectuel ou humanitaire, en développant et en encourageant le respect des droits de l’Homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinctions de race, de sexe, de langue ou de religion »515.
La Charte des Nations Unies reconnaît en plus que la protection des droits fondamentaux n’est plus