( DIS ) QUALIFICATION LEGALE
99 La section suivante est consacrée à l’adultère.
100 Daniel JOUSSE (1704 - 1781), criminaliste, magistrat à Orléans, commentateur prolixe des lois de
l’ancien régime. Collègue et ami de Pothier.
101 Op. cit., p. 705. 102 Op. cit., p. 743. 103 Op. cit., p.749. 104 Op. cit., p. 744-747.
sa malade, (…) » mais aussi « celle d’une maîtresse avec son valet, ou domestique, ou d’un maître avec sa servante. »
Des dispositions, qui n’apparaissent pas dans les autres textes, sont exposées, telles que la légitime défense ou la protection de l’identité de la victime. La légitime défense est ici admise car « la fille ou femme qui tue son ravisseur pour conserver sa pudicité, ne mérite
aucune peine, et est plutôt digne de récompense que de blâme et de punition105 ».
L’identité de la victime peut être protégée, ainsi que son honneur et celui de sa famille, « on peut condamner l’accusé sans qu’il soit nécessaire de faire mention dans le
jugement, du nom de la personne ravie ou violée. »
La section se termine par le régime de la preuve qui ne diffère pas dans sa présentation de ceux déjà exposés106. Ce qui est spécifique aux écrits de M. Jousse tient dans un
article VIII, intitulé « Des faits justificatifs » parmi lesquels on trouve « la débauche et la
mauvaise conduite de celle à qui on prétend qu’il a fait violence » et « De l’accusation calomnieuse pour viol ». « Lorsqu’une fille, ou femme est convaincue d’avoir accusé injustement quelqu’un de l’avoir violée, elle doit être punie de peine capitale et de la même peine que les ravisseurs107. »
Une décennie plus tard, en 1783, Pierre-François MUYART de VOUGLANS108 publie Les
lois criminelles de France dans leur ordre naturel. L’introduction du Titre IV, intitulé « Des crimes contre la société, qui frappent principalement sur l’honneur, ou de la Luxure et de ses différentes espèces », est solennelle dans l’exposé de la gravité de ces crimes, réunis
sous le terme de « Luxure ». MUYART de VOUGLANS le définit ainsi : « Nous
comprenons sous le nom de Luxure en général toute entreprise illicite tendant à satisfaire les sens au mépris des lois de la religion et contre les règles de la pudeur et de l’honnêteté publique. » « L’énormité de ce crime par sa nature » et par les « suites funestes qu’il emporte » expliquent qu’il ait été « déclaré punissable par toutes les lois ».
L’auteur justifie doublement cette gravité, donnant une clef de lecture qui sera utile à la compréhension de la rationalité de l’intervention du législateur : « Aussi, il n’en est point
105 Op. cit., p. 748.
106 Parmi les éléments retenus : les dépostions des témoins oculaires ou auditifs (ils ont entendu la femme
crier, appeler avec force à son secours), la « réputation entière » de celle « qui prétend avoir été
violée ». Boerius, qui « soutient qu’une fille n’est pas présumée violée, quand elle est enceinte », est de
nouveau cité. Op. cit. p. 751.
107 Ibid. p.752.
108 Pierre-François MUYART de VOUGLANS (1713 - 1791), avocat au Parlement de Paris. Auteur de
traités sur les lois criminelles et d’une « Réfutation des principes hasardés dans le Traités des délits et
qui conduise à de plus grands désordres, soit qu’on les envisage du côté de la religion qui met ces crimes au nombre des pêchés capitaux, soit du côté de la société, dont ils rompent les liens les plus sacrés ; en même temps qu’ils renversent l’ordre de la propagation et la fortune des familles109. »
Ce crime de luxure recouvrant des réalités différentes, il les répartit en trois classes. La distinction entre les crimes s’opère selon qu’ils se commettent entre « personnes libres,
tels que la fornication, le concubinage, le stupre et le maquerellage », entre « personnes non-libres110 comme font l’adultère, la bigamie ou polygamie, l’inceste, le viol et le rapt ».
Une troisième catégorie comprend les crimes « contre nature, comme la sodomie et la
bestialité. » Après avoir consacré de très longs développements aux différentes formes de
luxure - cinq pages sont consacrées au seul adultère - le crime de viol est l’objet d’une section courte d’une page et demie. MUYART de VOUGLANS le définit comme un crime qui « se commet lorsqu’un homme attente par force et violence à la pudicité d’une fille,
d’une veuve ou d’une femme pour la connaître charnellement111. » Puis, il constate
l’absence de « loi dans ce royaume qui contienne des dispositions expresses sur la peine
de viol112 » et se réfère, en l’absence de loi plus précise, à la déclaration de novembre
1730, « suivant laquelle ce crime se trouve compris sous le nom générique de ces
‘commerces illicites’ ». Le régime de la peine est ensuite présenté dans des termes
proches de ceux de Serpillon et Jousse, à ceci près que MUYART de VOUGLANS insiste sur la distinction qui doit être opérée selon que les crimes sont « commis envers les filles
non nubiles ou impubères et ceux commis envers les filles nubiles ». Les auteurs de viols
des femmes, veuves ou des filles nubiles ne seront punis de la peine de mort que dans « les deux cas de l’atrocité des circonstances et de la qualité113 et indignité des coupables ». Cette distinction a également une incidence sur le régime de la preuve du
crime, dont l’exposé conclut la section consacrée au viol. Muyart de Vouglans rappelle que « ces sortes de crimes se commettent en secret et qu’ils sont tellement graves de
leur nature qu’on ne peut les présumer, les juges doivent se tenir extrêmement en garde
109 M. MUYART de VOUGLANS, op.cit., p.185-186.
110 Le statut de « non-libres » peut alors s’entendre de deux façons : « non-libre » car engagé.e dans les liens
du mariage et « non-libres » car n’ayant pas consenti à la « conjonction ».
111 Op.cit., p. 217.
112 A l’exception, ajoute-t-il d’une ordonnance militaire de Henri II de 1557 « qui porte nommément la peine
de mort contre les soldats qui tombent dans ce crime. » Ibid.
113 A ce titre, est retenue « la qualité [qui] donne une espèce d’autorité sur la personne qu’ils ont violée ».
contre les accusations qui s’intentent en cette matière, en sorte qu’à la réserve des viols qui se commettent envers des filles impubères, où l’âge seul peut suffire pour en établir la preuve, lorsque ces accusations sont intentées par des personnes nubiles , elles ne doivent (…) être accueillies qu’autant qu’elles sont appuyées de la preuve des trois faits suivants : 1. qu’il y a eu une résistance constante et toujours égale de la part de la personne prétendue violée ; 2. qu’il y ait une inégalité évidente de ses forces comparées avec celle du prétendu violateur ; 3. qu’elle ait poussé des cris ; 4. enfin qu’il soit resté sur elle quelques traces de la violence qui lui aurait été faite. Cette dernière preuve s’établit, comme l’on fait, par le rapport des médecins, chirurgiens et sages-femmes114. » Pour ce
qui est de l’auteur du crime, il doit avoir usé de « force » ou « de force et violence » ; la violence est donc nécessairement physique115 et directement exercée à l’encontre de la
personne victime dont l’absence de consentement -« contre la volonté »- doit en outre être recherchée. En effet, la seule constatation d’un refus de cette « conjonction » est inopérante pour caractériser le viol. Des éléments physiquement constatables, résultant de l’usage de la force, sont requis.
On le voit, à quelques nuances près, les trois auteurs partagent une même approche juridique du viol. Ces jurisconsultes sont cependant radicalement remis en cause par les réformateurs du XVIIIe siècle. Jacques - Pierre BRISSOT explique dans le « Discours
préliminaire », qui ouvre le Tome I de sa bibliothèque, les raisons qui le conduisent à exclure les écrits de Jousse et de Muyart de Vouglans. « Il n’est pas question de faire
reparaître ici les absurdités pleines d’érudition, qu’ont enseignées les anciens criminalistes, et que des siècles ont crues avec stupidité. Que de sottises j’aurais pu compiler dans les volumineux écrits publiés sur cette matière depuis quatre siècles, et dont l’intarissable Jousse a donné la liste en tête de son traité116 ! » Il poursuit par des
critiques plus fondamentales, « On doit bien penser que je ne parlerai pas des traités de
MM. Jousse, Serpillon, Muyart de Vouglans. Le titre de mon ouvrage les exclut de mon plan. L’humanité, la raison, voilà mes seuls guides dans mon choix. Or, j’ai prouvé que les compilateurs étaient souvent inhumains, que souvent ils n’avaient qu’étendu le voile de l’erreur. Ce sont les dépôts où le philosophe peut fouiller pour les faits, mais qu’il doit se garder de consulter pour le raisonnement117. » Cette revendication d’une rupture d’avec
114 Op. cit., p. 219. La postérité de cette définition du régime de la preuve peut d’ores et déjà être annoncée. 115 A l’exclusion de la violence morale ou d’autres moyens de coercition.
116 Op. cit. p. xij.
les auteurs qu’il cite, ne concerne toutefois pas les propos de ces derniers sur les violences sexuelles dont les femmes sont victimes et les auteurs ou les écrits choisis par JP. BRISSOT n’intègrent ce sujet de réflexion118. Si l’on en juge par la table des matières
publiée dans le tome X, aucun de ces textes ne fait explicitement référence ni aux femmes, ni aux violences sexuelles. Le registre lexical des intitulés des contributions publiées reflète les préoccupations philosophiques, juridiques et politiques principales de cette période qui n’intègrent pas ces sujets.
Poursuivant la recherche, dans le détail des textes imprimés, on peut lire quelques textes sur la prise en compte des violences sexuelles par le droit. Ceux-ci ne portent pas tant une critique du droit, qu’une critique de l’éducation défaillante des femmes. D’autres, sont porteurs des préjugés habituels que M. Brissot de Warville entendait pourtant combattre. VOLTAIRE par exemple, dans son « Prix de la justice et de l’humanité119 », publié en
1777, consacre un court article au viol. Intitulé « Du viol », il est ainsi rédigé : « Pour les
filles ou femmes qui se plaindraient d’avoir été violées, il n’y aurait, ce me semble, qu’à leur conter comment une reine éluda autrefois l’accusation d’une complaignante. Elle prit un fourreau d’épée et le remuant toujours, elle fit voir à la dame qu’il n’était pas possible alors de mettre l’épée dans le fourreau. Il en est du viol comme de l’impuissance, il est certains cas dont les tribunaux ne doivent jamais connaître120. » Ce jugement lapidaire,
dont on connaît la postérité, figure dans une brochure visant à présenter « le meilleur plan
d’un code criminel, propre à toutes les nations. » Il est manifeste que pour Voltaire, le viol
ne mérite ni l’attention du droit, ni celle de la justice.
D’autres textes, publiés dans le même volume, sont cependant plus subtils. Ainsi, « L’anonyme de Pennsylvanie121 », auteur d’un Plan de législation en matière criminelle122
consacre-t-il des développements novateurs sur les crimes « qui blessent les mœurs ». Sa section V, « Des crimes contre la chasteté » s’ouvre sur une légitimation de l’intervention de l’Etat sur « la chasteté » : « L’Etat a-t-il droit sur la chasteté de ses
membres ? Question délicate, que nous n’agiterons point ici. Admettons simplement ce droit, puisqu’il ne peut que contribuer au repos des familles et favoriser la propagation, qui
118 Cette littérature existait. Une recherche effectuée sur ‘Gallica’ à partir des mots clefs ‘viol + femmes +
XVIIIe siècle’ donne 261 résultats. (www. Gallica.fr, consultation le 25 janvier 2011).
119 Publié par BRISSOT de WARVILLE, op. cit. T. V, p. 6. 120 Article XV, Op. cit., p. 69.
121 Dont l’éditeur nous dit « qu’il sort de la plume d’un écrivain célèbre ». 122 Publié par BRISSOT de WARVILLE, op.cit. T.V, p.111 et s.
fait toujours la force des peuples. » Avant d’aborder les dits crimes, l’auteur analyse et
critique vivement l’éducation donnée aux filles, l’inégalité inscrite dans le droit entre les hommes et les femmes et la dureté des lois qui tiennent les femmes pour responsables d’avoir été séduites, trompées, humiliées. Le propos est engagé : « Qui le croirait ! au lieu
de venir au secours d’une faible opprimée, les lois se joignent au cruel oppresseur et pour une action qu’il commet impunément, toujours elle perd sa réputation, souvent la liberté, quelque fois la vie même. C’est ainsi que les lois exercent la plus horrible tyrannie contre le sexe qui a le plus besoin de protection123. » L’auteur dénonce en outre les préjugés à
l’origine de l’assujettissement des femmes : « De quel droit nous arrogeons-nous sur elles
ce tyrannique empire ? De quel droit les avons-nous assujetties aux plus austères devoirs. Il le fallait, dit-on, car la débauche des femmes causerait un affreux désordre dans la société. Comme si la débauche des hommes n’en causait aucun ! (…) Laissons là ces basses maximes d’un monde corrompu : le préjugé qui les favorise est honteux, mais les lois qui les autorisent sont atroces124. » Il conclut son réquisitoire en justifiant ses
développements : « J’ai insisté fort longtemps sur cet article et il le fallait, parce qu’il
intéresse la moitié du genre humain, parce que l’opinion publique qui le concerne est dépravée, parce que les lois qui y sont relatives sont barbares, afin parce que leur injustice paraît consacrée par les législateurs de toutes les nations policées125 ». Il
poursuit par une déconstruction des lois sur « la séduction », « l’infanticide » et « l’adultère », dénonçant leur iniquité et les différences de pouvoir entre les femmes et les hommes. Ces analyses sont en rupture avec celles des autres auteurs mentionnés qui ne remettent pas en cause la « tyrannie » exercée par les hommes. Néanmoins, lorsque l’auteur aborde le crime de viol, il est moins inspiré et énonce rapidement que « Presque
partout la peine en est capitale, parce qu’on range ce crime parmi ceux qui attaquent la sûreté des citoyens.
Ne cherchons point à le pallier : il est toujours fort grave sans doute ; mais il l’est plus ou moins selon le prix que la femme attache à son honneur126.(…) » Il suggère de
contraindre l’auteur à épouser la personne « ravie » ou, si cela n’est pas possible ou qu’elle ne le souhaite pas, de saisir ses biens pour réparer l’offense. S’il ne porte pas de jugement en termes de rapports de pouvoir comme il l’a fait précédemment, il n’exprime
123 Op. cit., p. 192. 124 Op. cit., p. 196. 125 Op. cit., p. 201-202. 126 Op. cit., p. 218-219.
cependant pas de défiance à l’encontre des femmes violées. Cet aspect avant-gardiste s’atténue lorsqu’il aborde la preuve du viol pour laquelle il ne fait que reprendre les perceptions de son siècle qu’il entérine donc : « A l’égard du viol, il faut pour le constater,
que l’outragée ait porté plainte dès l’instant qu’elle a été en liberté ; il faut qu’elle ait montré des marques de violences sur son corps ; il faut qu’elle produise au moins un témoin qui dépose avoir entendu des cris et surpris la plaignante se débattant contre l’accusé, ou vu l’accusé s’échappant127. »
Un autre auteur, M. Le F***, écrit lui aussi un Plan de législation sur les matières criminelles128, imprimé en 1779. Le chapitre XXIV, placé entre « l’inceste » et « la
séduction et le rapt », s’intitule « Du viol ». On y trouve quelques éléments de comparaison avec l’Angleterre « on ne punit point le viol quand les filles ont passé l’âge de dix ans129 » et l’Allemagne. Si la définition du viol n’est l’objet d’aucune présentation,
en revanche la preuve est là aussi abordée, dans des termes proches de ceux de l’anonyme de Pennsylvanie. « La déclaration de la personne violée ne suffit pas à prouver
le crime, à moins qu’il n’y ait des marques de violence, telles que des contusions, des blessures, etc. (…) » Les propos de Voltaire sont cependant désavoués par l’auteur qui
reprend explicitement l’argument péremptoire assené par ce dernier : « Les personnes
que l’on a bercées de l’histoire de la bourse et du fourreau d’épée, croient qu’il est impossible de violer une personne qui ne veut pas s’y prêter. Le fait est impossible, quand l’agresseur est moins fort que celle qui se défend ; il est difficile à forces égales ; il est très possible quand la force est du côté de l’homme130. »
Ces deux textes ne sont toutefois pas représentatifs de la majorité des textes rassemblés le plus souvent porteurs de suspicion à l’encontre des femmes, « êtres faibles », « incontinentes » sexuellement, ou « fourbes ». A l’orée de la révolution française, les hommes ne sont pas prêts à abandonner leurs privilèges qui ne sont d’ailleurs que timidement remis en cause par les femmes. Dans les Cahiers de doléances, pétitions, adresse131, elles dénoncent certaines formes de violence masculine, la « séduction » des
127 Op. cit., p. 268.
128 Publié par BRISSOT de WARVILLE, T.V., p. 293 et s. 129 Op. cit., p. 449.
130 Op. Cit., p. 450.
131 Cf. notamment : 1789. Cahiers de doléances des femmes, Edition des femmes, 1981. Maïté ALBISTUR,
Daniel ARMOGATHE, Le grief des femmes. Anthologie de textes féministes du moyen-âge à 1848, Editions Hier et demain, 1978.
hommes et leurs vaines promesses132, les grossesses qui les désignent à l’infamie
lorsqu’elles ne sont pas le fruit du mariage, la pauvreté qui les jette dans la prostitution. Si la révolution de 1789 ouvre un champ de possibles133 pour les revendications des
femmes134, elles sont rapidement « mises au pas », exclues de la citoyenneté et
sommées de demeurer à la place qui leur est assignée.
Dès lors, le Code pénal du 6 octobre 1791 - le premier code rédigé en France135 - l’est
sans leur participation et sans que les infractions qui les concernent particulièrement ne suscitent d’intérêt. Les dispositions relatives aux crimes contre les personnes sont débattues136 entre juin et septembre 1791. Le 19 septembre, les dispositions sur le viol
sont adoptées sans débat137. Parmi les 197 infractions définies par ce Code, seuls trois
articles sont consacrés aux violences sexuelles138. L’article 29 du Titre II « Crimes contre
les particuliers » dispose : « Le viol est puni de 6 années de fer ». Il est suivi d’un article 30 mentionnant deux circonstances aggravantes : « La peine portée en l’article précédent,
sera de 12 années de fers, lorsqu’il aura été commis dans la personne d’une fille âgée de moins de 14 ans accomplis ou lorsque le coupable aura été aidé dans son crime par la violence ou les efforts d’un ou de plusieurs complices. » Enfin, l’article 31 réprime le rapt
seulement si la victime est une fille de moins de 14 ans : « Quiconque sera convaincu
d’avoir, par violence, et à l’effet d’en abuser ou de la prostituer, enlevé une fille au
132 En vain. Le législateur ira jusqu’à interdire toute recherche de paternité dans le Code civil. Cf. Marie-
Victoire LOUIS, Le droit de cuissage. France, 1860-1930, L’Atelier, 1994, p. 180 et s.
133 Sur le sujet lire : Eliane VIENNOT, Et la modernité fut masculine. La France, les femmes et le pouvoir.
1789 - 1804, Perrin, 2016, 409 p.
134 Portées notamment par Olympe de Gouges, Théroigne de Méricourt, Etta Palm (« Rendrez-vous esclaves
celles qui ont contribué avec zèle à vous rendre libres ? » cité par Eliane VIENNOT, op. cit. p. 67)).
135 « Le code pénal de 1810 (…) n’est qu’une réforme du code de 1791 (…) », Pierre LASCOUMES,
Pierrette PONCELA, Pierre LENOËL, Au nom de l’ordre – Une histoire politique du code pénal, Hachette, 1989, p. 8.
136 Les débats sont succincts et discontinus. Le 18 juin 1791, M. Le PELLETIER-SAINT-FARGEAU
rapporteur annonce : « nous allons maintenant entamer le titre II relatif aux crimes et délits contre les
particuliers. » L’étude s’arrête aux articles sur l’homicide. Diverses questions sont alors traitées : le