b Les attentats à la pudeur « contre nature »
1. Etat de la jurisprudence et de la doctrine à la veille de la réforme de
Dans leur analyse des précédents jurisprudentiels immédiats de la loi de 1980, les autrices et auteur de Qualifié viol, dénombrent, pour la période 1975 - 1980, 59 arrêts de
275 Les condamnations pour viol sur mineurs sont plus élevées (600 en 1860 par exemple) ; cependant la
courbe s’inverse au début du siècle. En 1978, 123 condamnations sont prononcées. Qualifié viol, p. 21.
276 En 1960, seules 76 condamnations furent prononcées. Source : Sondages décennaux dans le Compte
Général de la Justice criminelle. Chiffres analysés in Qualifié viol, p. 21.
277 Chiffres cités par LÉAUTÉ Jacques, Droit pénal spécial, Les cours de droit, (cours de licence, 4e année),
1978, p. 163.
la Cour de cassation279. Il est notable que 6 pourvois contre des arrêts de Cour d’appel
(sur 14 pourvois) sont formés par la partie civile, contre des décisions ayant qualifié des faits de viol, de « violences et voies de fait ». La chambre criminelle casse deux arrêts280
qui avaient condamné les auteurs de viol à 5 et 7 mois d’emprisonnement pour violence et voies de fait.
Peu d’arrêts portent sur les éléments constitutifs des infractions sexuelles. Toutefois, le 10 juillet 1973, la chambre criminelle de la Cour de cassation, présidée par M. COSTA, rend un arrêt dont l’importance est soulignée par Georges LEVASSEUR en ces termes : « cet
arrêt pourrait marquer une date importante dans la jurisprudence de la répression du viol281. »
Dans cette affaire, un homme conteste sa condamnation pour viol devant la Cour de cassation. Selon l’un des moyens présentés au pourvoi, le demandeur argue : « qu'aucun
des faits relevés par la cour n'est susceptible de caractériser le crime de viol ; et que l'arrêt qui constate que l'intéressée a accepté de monter dans la voiture du demandeur et s'est laissée embrasser est entaché de contradiction. » Pour rejeter le pourvoi, la Cour de
cassation relève tout d’abord qu’après l’avoir embrassée « il l'aurait alors renversée sur la
banquette, serait parvenu à abaisser son collant et sa culotte et, "malgré ses supplications", aurait eu avec elle des relations sexuelles ». Puis, elle énonce que « ces faits, à les supposer établis, caractérisent à l'encontre du demandeur le crime de viol, prévu et puni par l'article 332 du code pénal : qu'en effet ce crime consiste dans le fait d'avoir des relations sexuelles avec une femme contre la volonté de celle-ci, soit que le défaut de consentement résulte de la violence physique ou morale exercée à son égard, soit qu'il résulte de tout autre moyen de contrainte ou de surprise employé par l'auteur de l'action pour atteindre son but, en dehors de la volonté de la victime. »
Il est notable que dans cet arrêt, la chambre criminelle estime que le défaut de consentement est suffisamment caractérisé par les « supplications » de la jeune fille. G. LEVASSEUR le note en ces termes critiques : « Les supplications en question, un peu
tardives, étaient-elles suffisantes, en dehors de toute forme de violence, ou de tentative pour s’échapper, pour qualifier viol, les faits commis par D… ? » Il poursuit en
interrogeant : « En quoi consiste l’absence de consentement ? Une résistance de la
279 Op. cit., p. 31-34.
280 Cass. crim., 20 mars 1975 ; Cass. crim., 5 oct. 1977.
onzième heure manifestée par des « supplications » suffit-elle à prévenir un agresseur, passionné et quelque peu encouragé, qu’il ne s’agissait pas du baroud d’honneur d’une pudeur traditionnellement alarmée ? Garçon disait déjà (n°28) que « la pudeur d’une femme qui se livre de son plein gré ne cède souvent qu’à des entreprises plus ou moins hardies ». A l’époque de grande liberté de mœurs où nous vivons et où des jeunes filles (…) pratiquent de l’auto-stop qui conduit à des chemins de campagne isolés, n’en faut-il pas davantage pour persuader d’un refus délibéré et intransigeant d’aller plus loin ? »
Le commentaire est tendancieux. G. LEVASSEUR considère que le seul refus d’une femme à des relations sexuelles ne suffit pas. Il en faut « d’avantage », d’autant que le comportement282 de la jeune fille a « quelque peu encouragé » M. D…. A l’appui de sa
réflexion sur les caractéristiques qui doit présenter le refus de la femme, il cite d’autres jurisprudences (cass. crim., 29 avril 1960283 et cass. crim., 31 janvier 1968284) et la
doctrine, notamment M. LAMBERT. Ce dernier « qui ne badine cependant pas avec la
licence des mœurs, affirme que le viol est « un acte farouche », caractérisé « par une brutalité implacable de l’homme et par une résistance acharnée de la femme » (…) ; il
ajoute d’ailleurs : « il ne faudrait pas confondre une parodie de refus volontairement
inefficace avec la lutte qu’une femme de toutes ses forces pour empêcher un contact qui la répugnait », et il rappelle à cet égard les sages exigences de l’ancien droit. »
Tant l’arrêt que le commentaire qui l’accompagne illustrent à la fois la pérennité de la définition élaborée en 1857 et la lente et partielle adaptation de la jurisprudence et de la doctrine. Ils reflètent en outre la tension, déjà analysée, entre les différentes approches des éléments constitutifs du crime de viol.
Critiqué par M. LEVASSEUR, cet arrêt l’eût certainement été par le dit M. LAMBERT. Professeur à l’Ecole nationale supérieure de police, Louis LAMBERT est l’auteur d’un
Traité de droit pénal spécial285, dans lequel il annonce vouloir traiter l’étude des infractions
« du point de vue de l’officier de police judiciaire ou du juge d’instruction chargé d’en
rassembler les preuves et d’en établir les éléments constitutifs. » Son traité est donc
282 G. LEVASSEUR véhicule ici une représentation sociale toujours actuelle : la jeune fille s’est mise en
danger, a couru un risque ; elle devient partiellement responsable de la violence qui lui a été infligée. Corrélativement, la responsabilité de l’auteur diminue : il est « passionné », a été « encouragé » par le comportement de la jeune fille et a pu croire que son refus était un ‘non’ de bienséance.
283 Cf. supra ; femme violée par un homme se prétendant policier.
284 Viol d’une mineure de 15 ans. Dans son commentaire à la Revue de sciences criminelles (1968, p. 856),
G. LEVASSEUR écrit pourtant : « Le viol existe lorsqu’il est clair que le consentement de la victime
n’a pas été libre. ». Cette analyse ne vaut-elle que pour les mineur.e.s ?
précieux pour capturer une analyse juridique des violences sexuelles à un moment donné, en l’occurrence en 1968, et pour connaître le contenu de certaines des formations reçues par les officiers de police judiciaire. Dans son avant-propos, l’auteur se situe en opposant « aux idées nouvelles en matière pénale qui ne sont en réalité qu’un faux
progressisme. (…) Une telle aberration, qui s’inscrit maintenant dans les textes, qui gagne la doctrine et la jurisprudence, qui fait la faiblesse de toute les décisions pénales à quelques exceptions près, est bien un des signes les plus inquiétants de la volonté que paraît avoir cette société de se détruire, et ce scientifiquement, sous la direction de ses propres élites de plus en plus intoxiquées par l’humanitairerie des congrès et de la littérature néo criminologique. » Le ton est donné : M. LAMBERT est partisan de la
répression des malfaiteurs ; son positionnement s’étend-il aux auteurs de violences sexuelles ? A-t-il une réflexion critique sur la construction juridictionnelle de la répression des violences sexuelles ?
Dans son ouvrage, on observe que l’étude des violences sexuelles est placée sous le titre des « atteintes aux mœurs » et non « au corps », objet d’une autre partie. Pour présenter les éléments constitutifs du viol, Louis LAMBERT s’inscrit dans le courant jurisprudentiel du 19e siècle déjà analysé : « Il résulte en tout cas de la doctrine et de la jurisprudence
que le viol comporte deux éléments, à établir ensemble à la procédure : 1° un rapport sexuel imposé par un homme à une femme ; 2° une résistance de la femme à la violence de l’homme286. » Il précise que le rapport sexuel doit être « conforme à la nature »,
renvoyant le « rapport contre nature » à l’étude de l’attentat à la pudeur. Quant à la femme victime, « il n’importe [qu’elle] soit vierge ou qu’elle ait déjà eu des rapports
sexuels. Même une prostituée (…) ». Cependant, il est important de recueillir des
éléments sur « la flétrissure infligée à la victime » pour permettre au juge d’évaluer la criminalité de l’auteur. « Les officiers de police judiciaires s’intéresseront donc à la
moralité de la victime elle-même, encore que cet élément d’enquête ne soit pas un élément légal de l’infraction. »
Le rapport sexuel doit en outre être violent et s’être opéré malgré la résistance de la femme : « On ne saurait, évidemment, parler de viol s’il apparaissait que la soi-disant
« victime » s’était, si peu que ce fût, laissé faire, si sa résistance à l’homme, encore qu’elle eût été réelle au début de l’action, avait manifesté ensuite le moindre volontaire fléchissement. » Il poursuit : « Au juge d’apprécier, en son intime conviction, d’après les
diverses circonstances de l’espèce, si la femme a résisté réellement, c’est à dire totalement, ou si cette résistance n’a été que partielle ou de pure forme, c’est à dire nulle. Le critérium des anciens est à ce point de vue fort rationnel, et nous pouvons le garder présent à notre esprit. Ajoutons-y l’exigence d’une plainte immédiate, sachant qu’une plainte tardive (…) réduit d’office presque à néant la possibilité d’admettre une résistance réelle de la femme et par conséquent de croire au crime de viol dont elle s’avise un jour de se plaindre287. » M. LAMBERT est catégorique et sa présentation des éléments
constitutifs de l’infraction fait peser la responsabilité du viol sur la femme si elle n’a pas résisté « totalement » et porté plainte immédiatement. Certes, il admet que dans certains cas, « il y a viol » sans « scène de bataille ». Il cite alors la jurisprudence Dubas et les différentes situations déjà évoquées de femmes endormies d’un sommeil naturel, artificiel ou sous hypnose. Il aborde ensuite la « question du viol sans violence qu’un homme peut
commettre par un rapport sexuel avec une démente, une idiote, une faible d’esprit qui n’a pas fait d’opposition.288 » La question, qu’il qualifie de « délicate », l’est en effet : dans ces
situations, on ne peut attendre des femmes victimes, la réaction de résistance d’une femme « normale ». M. LAMBERT le reconnait « s’il peut être établi que la démente ou
idiote n’a eu aucune conscience de ce qu’il advenait, et que sa complète passivité a procédé uniquement de cette inconscience, on peut parler de viol. L’homme, dans ce cas, a usé d’une femme sans la participation de sa volonté. » Cette précaution prise, il adopte
un autre discours : la femme a pu accepter cette relation par « le fait que l’imbécillité
affranchit cet être des conventions sociales », l’homme a pu ne pas avoir conscience que
« cette acceptation physique dont il profitait ne procédait pas d’une acceptation morale »
ou que « sa victime était une intégrale idiote ou même une femme atteinte de faiblesse d’esprit. » Il conclut « que le défaut d’opposition, pour l’idiote comme pour la saine d’esprit, doit faire présumer qu’elle y a consenti » et que l’homme a pu être « induit en une sincère erreur », « n’ayant pas conscience de cette absence de volonté consciente chez la femme289. ». Ces développements sont particulièrement révélateurs de ce que le droit
pénal - ou du moins, ce courant interprétatif du droit pénal - suppose que toutes les
287 Ibid., p. 569. 288 Op. cit., p. 570. 289 Ibid., p. 572.
femmes290 sont présumées consentir a priori au rapport sexuel imposé par l’homme sur
lequel ne repose aucune obligation de s’assurer du consentement effectif de la femme. Cette présomption est même irréfragable lorsque l’homme et la femme sont mariés. Le mariage, nous rappelle M. LAMBERT, « confère à l’époux le droit de possession, que la
femme est astreinte à se prêter à l’acte qui constitue la fin légitime du mariage. (…) Aussi bien, la Justice ne veut pas qu’on l’importune avec les mystères du lit conjugal. » Il
s’interroge cependant sur les dispositions de 1938 et 1942 qui ont supprimé le devoir d’obéissance de l’épouse : « peut-on encore dire que le mari a sur sa femme un droit de
possession, qu’il peut lui imposer, par la force, et quand cela lui plait, une rapport sexuel, même pleinement conforme à la ‘fin légitime du mariage’ ? Non, sans doute, on ne peut plus dire cela. » M. LAMBERT continue cependant de penser que le viol « conjugal » ne
saurait faire l’objet d’une plainte : « car quoique n’étant plus la subordonnée de l’homme,
l’épouse, estimeraient les juges, en contractant le mariage, n’accorde pas moins elle- même, volontairement et librement, à l’homme avec qui elle s’unit un droit inconditionnel de possession sexuelle, en sorte que sa plainte en viol n’aurait d’autre objet que de vouloir obliger la justice pénale à s’associer aux caprices par lesquels une femme, après avoir solennellement et une fois pour toutes accepté une obligation, joue avec cette obligation en prétendant ne la remplir qu’au gré de sa fantaisie291. » Il ne mentionne pas
les autres formes de conjugalité.
La présentation et les analyses de M. LAMBERT le positionnent dans le courant le plus hostile à une prise en compte renouvelée des violences sexuelles, fondée sur l’atteinte à la liberté des personnes. Ses collègues292 sont en général économes de commentaires.
Ils présentent sous des intitulés de chapitre qui varient, le régime juridique des infractions de violence sexuelle ; néanmoins, à travers la présentation qu’ils font des éléments constitutifs des infractions, nous pouvons les situer dans la palette des courants jurisprudentiels et doctrinaux :
- Dans un chapitre intitulé « Les actes d’immoralité personnelle », M. VOUIN293 énonce
que « Le viol s’entend de la conjonction sexuelle que l’homme peut imposer à la femme
290 Même celles en situation de handicap mental qui sont par ailleurs probablement sous tutelle donc
déclarées civilement « incapables ».
291 Op. cit., p. 573.
292 Robert VOUIN, Droit pénal spécial, Dalloz, 3e édition, 1971. Marcel ROUSSELET, Pierre
ARPAILLANGE, Jacques PATIN, Droit pénal spécial, Sirey, 8e édition, 1972. Jacques LÉAUTÉ, Droit
pénal spécial, Les cours de droit, (cours de licence, 4e année), 1978.
par la violence. » Il précise ensuite que « Le coupable ne peut être qu’un homme (…)[et que] la victime ne peut être qu’une femme. » Quant à l’acte matériel, il « se consomme exclusivement, mais parfaitement, par l’introduction de l’organe génital de l’homme dans celui de la femme. » Les « autres formes de fureur sexuelle » étant réprimées sous
d’autres qualifications.
Au titre de l’élément moral, M. VOUIN considère que l’intention coupable se manifeste par « l’emploi de l’un ou l’autre de deux moyens sans lesquels ne se conçoit pas ce crime, qui
suppose évidemment l’absence de consentement de sa victime, c’est-à-dire294, à l’encontre de celle-ci, une violence et une violence illégitime. » La violence peut être
physique ou morale et M. VOUIN cite la jurisprudence traditionnelle en matière d’hypnose, d’ivresse ou de syncope. La victime doit n’avoir « cédé qu’à la force » en revanche, il n’est plus exigé d’elle les réactions attendues au dix-neuvième siècle. La surprise et la fraude sont ici assimilées295 à la violence et non posées - comme le fait l’arrêt Dubas - comme
des éléments révélant le défaut de consentement au même titre que la violence.
Au titre du caractère « illégitime » que doit prendre la violence, l’auteur relève qu’il n’est pas cohérent que la violence considérée comme illégitime entre concubins cesse de l’être entre personnes mariées ; il pointe en cela un des sujets qui sera ultérieurement débattu. - Dans la 8e édition (1972) du livre de droit pénal spécial de MM. ARPAILLANGE,
GOYET, PATIN et ROUSSELET, les violences sexuelles sont regroupées sous un Titre « Attentat aux mœurs » et présentées selon leurs éléments constitutifs et causes d’aggravation développés par la jurisprudence. On ne trouve pas ici de développement sur la nécessaire « résistance » des femmes. Au contraire, en rupture avec les commentaires habituels sur la caractérisation du « défaut de consentement résultant des violence, contrainte ou surprise », les auteurs considèrent qu’il « suffit d’une violence
morale et, [qu’] en fait, il y a viol dès que la femme n’a pas consenti. » L’on note à cette
phrase, les progrès réalisés.
A cet égard, Jacques LÉAUTÉ apparaît comme le plus engagé. Dans la présentation des dispositions tout d’abord : il intitule le chapitre traitant des infractions sexuelles, « Les violences sexuelles » et l’inclut dans une partie portant sur « Les infractions contre les personnes » rompant délibérément avec l’approche du Code pénal. Il analyse en outre les violences sexuelles sous l’angle d’une violation de la liberté individuelle dont le principe
294 Je souligne. 295 Idem.
est garanti depuis 1789, se fait l’écho des revendications des mouvements féministes et consacre une partie aux statistiques de plaintes auprès des services de police et de gendarmerie. Il constate « En jurisprudence et en doctrine, une conception restrictive a
prévalu, favorable aux accusés296. » Dans son commentaire des éléments constitutifs des
infractions, il est volontiers critique et soulève un point de droit inédit dans les autres ouvrages de droit pénal. Selon lui, « Le consentement de la victime, après qu’elle se soit
débattue, a été invoqué, quand cette victime a fini par accepter les rapports qui lui avaient été imposés sous la menace ; cet argument méconnaît la théorie civiliste des vices du consentement. Ce n’est pas parce que, sous la contrainte physique ou morale, une femme a finalement été obligée à accepter un rapport qu’elle ne voulait pas, que le plaisir biologique qu’elle éprouvera peut-être néanmoins, vaudra consentement. Le vice de violence frappe de nullité ce consentement et ses suites. C’est d’ailleurs une règle que le consentement de la victime tant qu’elle est sous l’objet d’un crime n’efface pas pour autant un crime contre la personne297. »
A l’exception de Jacques Léauté, aucun des auteurs des manuels ou traités de droit pénal ne posent les enjeux politiques et philosophiques soulevés par les violences sexuelles. Pas plus qu’ils ne se font l’écho des critiques juridiques émises tout au long des années 70 sur leur prise en compte. Nous nous trouvons face à une doctrine majoritairement hermétique (quand elle n’est pas hostile) aux changements sociaux et aux revendications formulées tant sur le fond du droit pénal que sur son application par les tribunaux298.
A l’exception toutefois d’un sujet, celui des disqualifications et des correctionnalisations299
des crimes de viols et attentats à la pudeur. Cette pratique judicaire fréquente300 suscite
quelques commentaires critiques. Non pas tant parce que cette opération juridique illégale réduit la portée des quelques avancées jurisprudentielles sur l’élargissement de ce qui constitue le crime de viol mais en raison de l’atteinte aux principes généraux du droit qu’elle implique.
296 Op. cit., p. 164. 297 Op. cit., p. 165.
298 V. infra, section suivante.
299 Le sujet n’est pas traité dans la partie sur les attentats aux mœurs de MM. Apaillange, Patin et Rousselet. 300 Cette politique judiciaire reste d’actualité ; cf. infra.
Ainsi, M. VOUIN, muet sur l’application du droit dans le contentieux du viol, mentionne -t-il cependant à deux reprises les fréquentes correctionnalisations des infractions d’attentat à la pudeur avec violence en outrage public à la pudeur301.
M. LAMBERT lui, ouvre son Traité en fustigeant le laxisme de la justice ; il dénonce également la pratique de la correctionnalisation dans une note de bas de page ainsi rédigée : « On peut aussi évidemment, parce que les viols et attentats à la pudeur se
multiplient de manière effrayante, et pour qu’il s’en commette à l’avenir bien plus encore, correctionnaliser a priori toute affaire de cette sorte au moyen des sous préventions ; cela permet de en outre de mieux humilier la justice pénale et de mieux dénier la justice aux