Le Scheme of Arrangement préféré à une offre

Dans certains cas, le Scheme sera préféré à une offre, pour plusieurs raisons.

Détention de la totalité du capital de la cible. À compter du moment où la High Court aura

entériné le Scheme, l’ensemble des actionnaires concernés sera soumis à celui-ci, peu importe qu’ils aient ou non voté en faveur. L’offrant aura ainsi la certitude d’acquérir l’intégralité du capital de la cible, tandis que dans un processus d’offre classique, aucun mécanisme n’apporte une telle garantie, hormis bien sûr la mise en œuvre du squeeze out, mais cela est plus restreint3.

Timing. La question du timing est liée à la complexité de l’accord proposé. En pratique, un

Scheme relativement compliqué, impliquant ainsi des négociations tant financières,

commerciales, que juridiques, sera pour la première fois présenté à la cour environ six à huit semaines après la décision d’y avoir recours4. Néanmoins, l’acquisition de l’intégralité du capital sera plus rapide en ayant recours à la méthode du Scheme of Arrangement5, plutôt qu’en utilisant un processus d’offre classique ; en effet, dans ce dernier cas, à supposer que l’offrant atteigne le seuil fatidique des 90 %, une période de cinq mois s’ouvrira pour

1 _{Cass. com., 18 avr. 1961, Schuman : la résolution litigieuse doit avoir été prise contrairement à l’intérêt général de la société et dans}

l’unique dessein de favoriser le groupe des actionnaires majoritaires

2 _{Cass. com., 27 fév. 1996, n° 94-11.241, Vilgrain, pour un devoir de loyauté qui s’impose aux dirigeants d’une société à l’égard de toute}

associé, et Cass. com., 24 fév. 1998, n° 96-12.638, Kopcio, pour un devoir de loyauté du dirigeant à l’égard de la société

3 _{Boardman N., Weng Wong H., “Public tender offers launched by French Companies in UK”, in Les offres publiques d’achat, G. Canivet,}

D. Martin, N. Molfessis (dir.), Lexisnexis Litec, 2009, p. 750

4 _{Katz A., Shah D., “Scheme of Arrangement: An English Law Cram Down Procedure”, Mayer Brown, disponible sur}

https://www.mayerbrown.com/public_docs/scheme_of_arrangement.pdf, March 2012

5 _{Boardman N., Weng Wong H., “Public tender offers launched by French Companies in UK”, in Les offres publiques d’achat, G. Canivet,}

68 permettre une éventuelle opposition des minoritaires à la procédure du squeeze out1. C’est d’ailleurs dans un souci de célérité que le Scheme of Arrangement a été choisi pour effectuer le rapprochement entre Elis et Berendsen2.

Actionnaires non identifiables. L’utilisation du Scheme of Arrangement permet de traiter le

problème des actionnaires introuvables, dans la mesure où l’offrant remettra à un trustee la somme versée en contrepartie du transfert des actions. Pour percevoir cette somme, l’actionnaire en question devra prouver qu’il détenait bien lesdites actions. Néanmoins, cette somme reviendra à l’offrant si ledit actionnaire ne se manifeste pas pendant quelques années3 ; pour ce faire, le Scheme devra le prévoir expressément4. À l’inverse dans une offre classique, si l’offrant ne réussit pas à atteindre le seuil du squeeze out en raison de trop nombreux actionnaires non identifiables, il devra prouver à la cour qu’il a réalisé une enquête raisonnable pour tenter de les identifier5.

Actionnaires américains. Les actionnaires américains font l’objet d’un traitement particulier.

Via l’utilisation du Scheme, ceux-ci pourront le cas échéant, recevoir des actions de la société cible sans que les dispositions américaines ne s’y opposent6_{, en vertu de l’exception prévue}

par la section 3 (a) (10) du US Securities Act of 1933. À titre d’exemple, la note d’opération du Scheme réalisé entre Elis et Berendsen prévoit que « les Actions Nouvelles seront émises aux États-Unis conformément à l’exemption d’enregistrement prévue à la section 3 (a) de l’US Securities Act »7.

Opposition. Lors du vote du Scheme, une minorité d’opposition, si celle-ci n’est pas

parfaitement organisée, ne pourra faire barrage au Scheme ; la parade est ainsi trouvée pour faire face aux fonds activistes. Bien entendu, ils pourront plus facilement faire échec au

Scheme qu’à une simple offre, mais à l’aune du squeeze out, l’opposition sera nettement plus

difficile.

Options. Les actions résultant de l’exercice par un actionnaire d’un droit d’option, si celui-ci

est exercé avant l’entrée en vigueur du Scheme, seront soumises aux termes de l’accord et ainsi transférées à l’offrant. Généralement, les termes de l’accord prévoient que ces options sont exerçables durant une période déterminée une fois l’accord entériné par la cour. Pour les options exercées après la période à l’issue de laquelle le Scheme prend effet, il est fréquent

1 _{Whitelock P., “Schemes of arrangement: takeovers”, Practical Law UK Practice Note 2-107-4013 (2017)}

2 _{Palierse C., « Elis va débourser plus de 2 milliards pour absorber son concurrent anglais », Les Echos, le 13/06/2017}

3 _{Boardman N., Weng Wong H., “Public tender offers launched by French Companies in UK”, in Les offres publiques d’achat, G. Canivet,}

D. Martin, N. Molfessis (dir.), Lexisnexis Litec, 2009, p. 751

4 _{Whitelock P., “Schemes of arrangement: takeovers”, Practical Law UK Practice Note 2-107-4013 (2017)} 5 _{Section 986, Applications to the court, Part 28 – Takeovers etc, Companies Act 2006 (c. 46)}

6 _{Whitelock P., “Schemes of arrangement: takeovers”, Practical Law UK Practice Note 2-107-4013 (2017)}

7 _{Scheme document, Recommended offer by Elis SA for Berendsen plc to be effected by means of a scheme of arrangement under Part 26 of}

69 que la société cible modifie ses statuts afin de transférer à l’offrant lesdites actions, moyennant une contrepartie égale à celle proposée lors de la mise en œuvre du Scheme. Ceci est généralement décidé lorsque l’assemblée est réunie par la cour. D’autres schémas sont toutefois envisageables, mais seront plus délicats à mettre en œuvre notamment pour des raisons fiscales. Dans le cas d’une offre, plus particulièrement si celle-ci est hostile, il sera beaucoup plus difficile de transférer ces options1.

Si un certain nombre d’avantages peuvent être recensés, il n’en demeure pas moins que le mécanisme présente quelques faiblesses.