Une atteinte en raison du bouleversement du contrat d’investissement provoqué Constat pratique À titre liminaire, il est nécessaire de rappeler le rôle crucial que peuvent

jouer certains dirigeants, dont il ne faudrait trop occulter le pouvoir ; peuvent notamment être cités Steve Jobs, Bernard Arnault, Jacob Davis, Patrick Drahi, Ernst Leitz, Armand Peugeot, Charles Alfred Pillsbury, Marcus Samuel, Vincent Bolloré, John Dorrance, Azim Premji, et les plus médiatisés du moment, Carlos Ghosn et Elon Musk. Même si leurs méthodes sont parfois décriées, il n’en demeure pas moins que ceux-ci peuvent occuper un rôle crucial, notamment lors d’opération de restructuration importante. Tel fut par exemple le cas de Carlos Ghosn5 lors la restructuration de Nissan6, dont la stratégie mise en place, à savoir une

compression des coûts, la vente d’actifs et le retrait d’activités non rentables, a permis le

1 _{Art. 231-19, 4° RG AMF : « L'avis motivé du conseil d'administration ou du conseil de surveillance ou, dans le cas d'une société étrangère,}

de l'organe compétent, sur l'intérêt de l'offre ou sur les conséquences de celle-ci pour la société visée, ses actionnaires et ses salariés, et, le cas échéant, les mesures susceptibles de faire échouer l'offre qu'elle a mises en œuvre, ou décide de mettre en œuvre. En cas de mesure nouvelle susceptible de faire échouer l'offre, la société publie un communiqué pour en informer le marché. Les conditions de vote dans lesquelles cet avis a été obtenu sont précisées, les membres minoritaires pouvant demander qu'il soit fait état de leur identité et de leur position ».

2 _{Pisani H., « Les nouvelles dispositions relatives au prix des offres publiques d’acquisition et à l’expert indépendant », Doctrine, RTDF N°3,}

2006

3 _{Art. 231-19, in fine RG AMF : « La note en réponse comporte la signature du représentant légal de la société visée attestant l'exactitude des}

informations figurant dans la note ».

4 _{Note d’information établie par Euro Disney S.C.A en réponse à l’offre publique d’achat simplifiée visant les actions de la Société Euro}

Disney S.C.A initiée par EDL Holding Company, LLC, Euro Disney Investments S.A.S et EDL Corporation S.A.S, 9 mai 2017, visa n°17- 187

5 _{Barre N., « Les sept leçons de Carlos Ghosn », Les Echos, le 31/07/2017}

76 redressement du groupe jusqu’à « pulvériser des records »1, pour ainsi devenir le plus gros constructeur automobile du monde2. Peut aussi être cité Elon Musk3, entrepreneur qui semble aujourd’hui incontournable, proposant une stratégie innovante, qui conduit alors Tesla à devenir la plus grosse valorisation boursière de l’automobile « made in USA »4 ; « est-il le Steve Jobs de l’automobile5 ? ». Que les méthodes de ces dirigeants soient ou non approuvées, il n’en demeure pas moins que ne peut être nié le fait que ces fortes personnalités participent au bon fonctionnement de l’économie, et que donc, la délégation qui leur est faite pour diriger ce type d’entité ne doit pas être trop largement remise en cause. Si certes l’intérêt social peut être invoqué, c’est le bon fonctionnement de l’entreprise qui est en jeu, dont il convient de saisir tous les enjeux, pour pouvoir ainsi mesurer le poids de décisions stratégiques, qui semblent ne pouvoir être laissées qu’à un nombre limité d’initiés.

Délégation. Remettre en question la délégation faite aux organes de direction reviendrait à

penser que ceux-ci ne sont pas aptes à défendre l’intérêt social ; que celui-ci soit définit comme l’intérêt propre de la société ou comprenant celui des actionnaires. D’une part, le dirigeant est nommé par le conseil d’administration pour une société anonyme moniste6_,

parmi les membres du directoire par le conseil de surveillance pour une dualiste7_{, ou par}

l’assemblée des commanditaires, avec l’accord de tous les commandités pour une société en commandite par actions8, et chacun d’entre eux défend l’intérêt social et représente les actionnaires. D’autre part, étant donné qu’en France la majorité des sociétés sont des sociétés contrôlées, le constat ne peut être dressé à l’identique quant à la délégation faite aux dirigeants en Angleterre. Le dirigeant français sera souvent directement ou indirectement choisi par l’actionnaire majoritaire, et donc représentera bien l’intérêt de ces derniers, peu importe la définition retenue de l’intérêt social.

Symétrie. Toutefois, une symétrie peut être établie entre la radiation et l’introduction en

Bourse, dans la mesure où ce dernier cas nécessite la plupart du temps l’intervention des actionnaires par un vote à la majorité renforcée ; tel est le cas dans la société anonyme faisant directement appel public à l’épargne9, ou lors d’une augmentation de capital10, l’accord de

1 _{Arnaud R., « Les résultats de Nissan pulvérisent le record de 2001 », La Tribune, le 10/05/2002}

2 _{Dupont-Calbo J., « Renault-Nissan sur la première marche du podium mondial », Les Echos, le 31/07/2017} 3 _{Gaston-Breton T., « Elon Musk, le bon génie de Paypal », Les Echos, le 03/08/2017}

4 _{Dupont-Calbo J., « A Wall Street, Tesla met General Motors dans son rétroviseur », Les Echos, le 10/04/2017} 5 _{Moreira E., « Tesla livre les premiers exemplaires de son modèle grand public », Les Echos, le 31/07/2017} 6 _{Art. L.225-51-1 Code com.}

7 _{Art. L.225-59 Code com.} 8 _{Art. L.226-2 Code com.}

9 _{Art. L.225-9, al.2 Code com. : « L’assemblée constitutive délibère aux conditions de quorum et de majorité prévues pour les assemblées}

extraordinaires ».

10 _{Art. L.225-129, al.1 Code com. : « L'assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider, sur le rapport du conseil}

77 tous les commandités est enfin nécessaire dans une société en commandite par actions1. Tel fut par exemple le cas de Spie2 lors de son introduction en Bourse en 2015 qui profite

aujourd’hui pleinement des avantages liés à la cotation ; le cours de Spie a notamment gagné 35 % depuis ladite introduction3.

Contrat d’investissement. Finalement, c’est la question de l’atteinte portée au contrat

d’investissement qui vient ici se poser. En effet, l’actionnaire a adhéré à un contrat particulier, dont les titres bénéficient des atouts du marché et de sa liquidité en conséquence. Ils peuvent ainsi se dégager de la société comme ils l’entendent, peu importe leur volonté de s’engager sur le long terme ou non, d’influer sur la stratégie ou non ; mais le recours au marché est bien une caractéristique fondamentale dudit contrat. La modification provoquée par la radiation est telle, que la participation des actionnaires pourrait trouver une justification.