Les faiblesses du mécanisme

Le mécanisme du Scheme présente quelques difficultés non négligeables.

Contrôle de la procédure par la cible. L’un des inconvénients est que la cible a la maîtrise

du temps, et a donc la mainmise sur le déroulement du Scheme. C’est pour cette raison que s’étaient développés des accords préalables appelés implementation agreements, en vertu desquels la cible s’engageait à prendre les mesures nécessaires pour permettre l’adoption du

Scheme aussi vite que possible. Néanmoins, ce type d’accord a été prohibé après l’interdiction

posée par le City Code en 2011, des offer-related arrangements2, désignant des accords liés. En réponse à cette interdiction, la pratique a développé d’autres accords autorisés par ledit code3_{, qui emportent une obligation de coopération pour la cible, et certaines restrictions,}

notamment relatives à la communication de l’offre, le respect de certains délais pour la publication du Scheme document, ou encore pour l’organisation des assemblées d’actionnaires4. The Executive, autrement dit un organe indépendant du Panel notamment en charge de donner l’interprétation des règles applicables et de contrôler les comportements des opérateurs, faisait savoir qu’il prendrait les mesures appropriées et intenterait une procédure disciplinaire s’il identifiait un terme de l’offre contraire à cette prohibition, une fois ledit accord publié conformément à la Rule 26 du Code. Ainsi, les pouvoirs de l’offrant sont restreints quant au contrôle qui peut lui être conféré sur la cible et sur la mise en œuvre du

Scheme, de sorte que la cible se voit imposer des obligations par les textes à cet égard. Une

fois le Scheme recommandé par le conseil d’administration, celui-ci devra être transmis aux actionnaires dans les vingt-huit jours suivant l’annonce, à moins que le Panel accorde un délai plus long. Cette obligation sera caduque dans le cas où le conseil d’administration de la cible

1 _{Whitelock P., “Schemes of arrangement: takeovers”, Practical Law UK Practice Note 2-107-4013 (2017)}

2 _{Rule 21.2 of the Takeover Code, which defined the offer-related arrangement as “any agreement, arrangement or commitment in}

connection with an offer, including any inducement fee arrangement or other arrangement having a similar or comparable financial or economic effect (…)”.

3 _{(i) to (vii) of Rule 21.2 (b) of the Takeover Code}

70 viendrait à ne plus recommander l’offre, en cas de report d’une assemblée d’actionnaires ou de l’audience — décidé ou non par le conseil d’administration de la cible —, ou pour toute autre raison prévue par le Code. La cible pourrait être dispensée de ses obligations en cas d’offre concurrente, supérieure, proposée avant que la cour entérine l’accord. Le conseil d’administration de la cible se verra alors dans l’obligation de retirer sa recommandation de l’offre initiale, à défaut de quoi les actionnaires seraient privés de l’opportunité d’accepter une offre supérieure. Dans ce cas, le Panel acceptera dans certains cas de passer d’un Scheme à une offre, à la condition que 90 % des actionnaires apportent leurs titres à l’offre1, ou à un pourcentage inférieur décidé par l’offrant2. Le Panel décidera alors d’un nouvel échéancier, et prendra en compte le temps pour les actionnaires de la cible de se prononcer, le temps écoulé depuis l’annonce originale de l’offrant, les avis des conseils d’administration de la cible et de l’offrant, et l’effet d’un tel changement sur une éventuelle offre concurrente3. Enfin l’offrant pourra avoir un certain contrôle sur les délais de procédure, en utilisant des mini long-stop

dates4 _{lui permettant d’imposer des délais supplémentaires à la cible aux termes desquels}

certains engagements devront être honorés.

Termes de l’offre. Il est plus aisé de modifier les termes d’une offre et ainsi d’envoyer l’offre

modifiée au conseil d’administration de la cible, tandis qu’une modification du Scheme nécessitera de fixer un nouvel échéancier, de fournir de nouveaux documents, et ainsi de réunir à nouveau les actionnaires de la cible5.

Opposition. Il est plus aisé pour les actionnaires de s’opposer à un Scheme6, dans la mesure où il leur suffira de relever une quelconque irrégularité pour que la cour refuse de l’entériner. À l’inverse si une offre est utilisée, alors les actionnaires ne pourront s’y opposer que dans le cas où une assemblée doit se réunir, ce qui n’est pas systématique.

Coûts. Les coûts engendrés par l’utilisation du Scheme, notamment en raison de

l’approbation nécessaire de la cour, qui implique donc des frais de procédure, la rémunération des barristers, peuvent avoir un effet dissuasif. Par ailleurs, la rédaction de l’accord entrainera

1 _{Whitelock P., “Schemes of arrangement: takeovers”, Practical Law UK Practice Note 2-107-4013 (2017); Sect. 8 of appendix 7 of the City}

Code

2 _{Scheme document, Recommended offer by Elis SA for Berendsen plc to be effected by means of a scheme of arrangement under Part 26 of}

the Companies Act 2006, 28/07/2017, p. 52: “Elis reserves the right, subject to the prior consent of the Panel, to implement the Transaction by way of a Takeover Offer as an alternative to the Scheme. In such an event, the Takeover Offer will be implemented on the same terms (subject to appropriate amendments, including, if the Panel so agrees, an acceptance condition set at 90 per cent. of the shares to which such offer relates or such lesser percentage, being more than 50 per cent. as Elis may decide), so far as applicable, as those which would apply to the Scheme ». 
 Nous soulignons

3 _{Boardman N., Weng Wong H., “Public tender offers launched by French Companies in UK”, in Les offres publiques d’achat, G. Canivet,}

D. Martin, N. Molfessis (dir.), Lexisnexis Litec, 2009, p. 751

4 _{Section 3(b) of the Appendix 7 of the Takeover code – Schemes of arrangement}

5 _{Boardman N., Weng Wong H., “Public tender offers launched by French Companies in UK”, in Les offres publiques d’achat, G. Canivet,}

D. Martin, N. Molfessis (dir.), Lexisnexis Litec, 2009, p. 752

6 _{Boardman N., Weng Wong H., “Public tender offers launched by French Companies in UK”, in Les offres publiques d’achat, G. Canivet,}

71 nécessairement des coûts, et un temps assez considérable tant pour la société offrant que la cible1.

Acquisitions sur le marché. Les acquisitions d’actions de la société cible sur le marché par

l’offrant n’auront aucun effet sur l’approbation définitive de l’accord, dans la mesure où l’offrant sera privé de son droit de vote lors de l’assemblée2. Néanmoins, il pourra tout de même y participer, et pourra par ailleurs exercer son droit de vote sur d’autres Schemes concurrents3.

Accès aux documents financiers. L’un des inconvénients résulte de l’accès dont bénéficiera

l’offrant aux documents financiers de la société cible. La note d’opération de l’affaire Elis –

Berendsen en est une parfaite illustration, dans la mesure où Elis dispose de très nombreuses

informations sur l’activité menée par Berendsen ; elle a notamment accès aux rapports des auditeurs indépendants de Berendsen, à l’intégralité des comptes consolidés pour les trois exercices précédents, mais aussi à de nombreuses informations concernant le groupe

Berendsen dans son ensemble4_.

Au gré de cette étude, il faut donc envisager la transposition d’un tel dispositif en France, dont les enjeux sont importants. L’atteinte au pouvoir du dirigeant doit être la première question soulevée.