Il n’est pas suffisant que les textes constitutionnels reconnaissent l’existence des collectivités territoriales et affirment leur libre administration180. Le principe doit être juridicisé pour sortir de l’ambiguïté dans laquelle elle est susceptible d’évoluer du fait de sa relativité dans l’Etat unitaire181. En tant que notion relative, il faut admettre que la libre administration «se mesure plus qu’elle ne se définit»182. Il existerait ainsi un ensemble de critères minima à partir desquels peut être appréhendée son effectivité.
Dérivée du latin effectivus qui signifie «actif» ou «qui produit», l’effectivité se définit comme le «caractère d’une règle de droit qui produit l’effet voulu, qui est appliquée réellement»183. Elle équivaut également au «degré de réalisation, dans les pratiques sociales, des règles énoncées par le droit»184. Pour
178 SOHOUENOU M. E., «L’administration territoriale béninoise et le droit supranational de la décentralisation», Leçon inaugurale, Colloque international organisé par le CeDAT sur l’effectivité de la décentralisation au Bénin, 12 janvier 2015, p. 2.
179 La révision constitutionnelle de 2003 (Loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République, JO, 29 mars 2003, p. 5568) a reformulé l’article 1er de la Constitution. A l’affirmation la France est une République indivisible, il s’ajoute que son «organisation est décentralisée». V. à ce sujet, GAUDEMET Y., GOHIN O. (dir.), La République décentralisée, Coll. Colloques, Editions Panthéon-Assas, 2004, pp. 25-41.
180 AUBY J.-M., in MOREAU J. et DARCY G. (dir.), La libre Administration des collectivités locales. Réflexion sur la décentralisation, Economica, PUAM, 1984, p. 93 : «Les termes constitutionnels, bien qu’ils soient des documents politiques, ne sont pas des textes froids. Ils sont chargés de résonances».
181 La décentralisation territoriale dans l’Etat unitaire réalise une autonomie verticale de l’appareil administratif qui consiste en une autonomie sous tutelle, sans jamais atteindre le degré d’autonomie plus poussée rencontrée dans les Etats autonomiques ou fédérés.
182 DUSSART V., L’autonomie des pouvoirs publics constitutionnels, Paris, CNRS Editions, 2000, p. 13.
183 CORNU G., op. cit., p. 384.
184 ARNAUD A.-J. et al. (dir), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1993, p. 217.
33 l’appréhender, il est nécessaire d’opérer une «comparaison entre les modèles préformés dans les moules légaux d’une part et ce que l’on peut observer, d’autre part» 185 en pratique. Il s’agit, en d’autres termes, de «la façon d’appliquer le droit», «les faits de comportement, les attitudes, voire des dispositions mentales (la soumission, l'influence, etc.), dans les domaines qui sont régis par les règles juridiques»186. Empruntée à la sociologie juridique, la notion est utilisée pour mesurer le niveau d’application du droit187. Les écarts relevés peuvent relever soit de lacunes de la loi soit de l’inefficacité de la norme sur ses destinataires188. Dans cette perspective, plusieurs juristes publicistes ont ressorti les critères essentiels constitutifs de l’autonomie, dotant ainsi la théorie juridique d’une sorte de baromètre qui permet d’évaluer a posteriori le respect des libertés locales ; non pas qu’il existe un modèle universellement et invariablement applicable mais parce qu’il est possible de s’accorder sur certaines conditions minimales sans la réalisation desquelles on ne saurait parler de libre administration189.
Sur ces bases, la présente étude entend apporter une contribution fondée sur le questionnement et le rapprochement entre la loi écrite et la loi appliquée. Elle vise à vérifier si l’expression libre administration porte une réalité ou s’il s’agit simplement d’une enveloppe ou d’un camouflage linguistique pour dissimuler la permanence du phénomène de centralisme administratif. Il s’agira donc d’évaluer190 la libre administration des collectivités territoriales telle qu’elle est internalisée et déclinée par les différents pouvoirs en partant de la vision idéale qui la porte, celle d’une autonomie suffisamment large pour permettre à la collectivité de prendre effectivement en charge les affaires de sa compétence et servir de contrepoids administratif aux velléités hégémonistes de l’Etat. A cet égard, il
185 PERRIN J.-F., Le droit face à son public. Résumé de l’exposé du 28 janvier 1983, Séminaire du Centre d'études sociologiques, Unité de recherche et d'étude de sociologie juridique et judiciaire, Collège de France, p. 1.
186 CORNU G., op. cit., p. 777; PERRIN J.-F., op. cit., p. 6.
187 Les pionniers du concept sont ROUVIERE F., Des rapports entre le droit et la sociologie, 1904 ; CRUET J., La vie du droit et l’impuissance des lois, 1908 ; RUSSO F., Réalité juridique et réalité sociale, 1942 ; CARBONNIER J., «Sociologie juridique : effectivité et ineffectivité de la règle de droit», L’année sociologique, 1958, p. 3. Voir LASCOUMES P., SERVERIN E.,
«Théories et pratiques de l’effectivité du droit», Droit et société, n° 2, 1986, pp. 127-150.
188 Ignorance ou résistance au droit des destinataires de la norme, inaction des instances de contrôle (LASCOUMES P., SERVERIN E., op. cit., pp. 136-145).
189 V. par exemple, Comité européen sur la démocratie locale et régionale (CDLR), Outil d’analyse pour l’évaluation du degré d’autonomie des collectivités locales de premier niveau, Conseil de l’Europe, Strasbourg, mars 2011, 46 p.
190 Qui ici ne s’entend pas déterminer l’échec ou le succès du principe, entreprise qui non seulement ne relève pas des objectifs de ce travail mais manquerait également de légitimité.
34 faudra rechercher des éléments de réponse à certaines interrogations majeures. Le corpus juridique adopté par le législateur et le pouvoir règlementaire est-il propice pour garantir la libre administration ? Certaines dispositions législatives ou règlementaires ne constituent-elles pas au contraire des entraves aux libertés locales ? N’y a-t-il pas de limitations exorbitantes qui remettent en cause l’esprit libéral dont est empreinte l’autonomie locale ? Le dispositif institutionnel et financier qu’il prévoit est-il opérationnel ? Il s’agit de voir si les conditions essentielles sont réunies pour rendre effective la libre administration. Les éléments de réponse appropriés seront recherchés à travers une organisation méthodologique construite dans une perspective critique.
L’hypothèse qui sous-tend ces interrogations est que l’esprit libéral -libérateur des énergies et initiatives endogènes devant permettre à chaque territoire de prendre en charge ses affaires- qui est à l’origine de la constitutionnalisation de la libre administration ne prédomine, ni dans les textes infra constitutionnels, ni dans la jurisprudence dans les Etats francophones ouest africains. En réalité, «La décentralisation peut, tout en étant instituée dans les textes, n’avoir guère d’effectivité»191. Si les questions susvisées sont posées, c’est parce que les modalités d’exercice de la libre administration ne correspondent pas toujours, en pratique, aux principes qui la fondent192. Or, les droits n’existent pas pour réaliser l’idée de la volonté juridique abstraite ; ils servent, au contraire, à garantir les intérêts de la vie, à aider à ses besoins, à réaliser ses buts193.
Plusieurs travaux ont évoqué les échecs des réformes des administrations territoriales194. Ils ont constaté que dans la plupart des pays qui se sont engagés dans le processus de décentralisation dans la vague de démocratisation des années 1990, le processus était en
191 CHAPUS R., Droit administratif général, t. 1, 15ème éd., Montchrestien, 2004, p. 403.
192 Les spécialistes de l’évaluation législative ne considèrent pas ce fossé comme un accident mais plutôt comme «une propriété structurelle du fonctionnement du système légal». Voir DELLEY J.-D. et al. Le droit en action : étude de la mise en œuvre d'une législation : rapport intermédiaire, Genève : CETEL, 1980, p. 1.
193 von IHERING R., Esprit du droit romain [Traduit par Meulenaere], T. IV, 1877, pp. 315 et s. ; DUGUIT L., Traité de droit constitutionnel, T. 1er , Paris, Fontemoing/Ed. de Boccard, 1927, p. 280.
194 OUATTARA S., Gouvernance et libertés locales. Pour une renaissance de l’Afrique, Paris Karthala, 2007 ; SAWADOGO, R.A., L’Etat africain face à la décentralisation. La chaussure sur la tête, Paris, Karthala, 2001.
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«panne»195 au fil du temps. Pour expliquer les timides avancées, beaucoup de thèses ont été avancées. Le mimétisme196 juridique et institutionnel postcolonial abondamment développé a été à nouveau indexé197. Il ne suffit pas à expliquer les difficultés d’application des textes et de mise en place des institutions198.
L’influence de l’héritage historique sur les pratiques actuelles ne peut être niée. En effet, il demeure vrai qu’au lendemain des indépendances, la plupart des Etats indépendants ont opéré, en certaines matières, des «copier-coller» de textes en vigueur dans leur métropole.
Le même phénomène s’est reproduit pour les processus de démocratisation. Mais il ne s’agit pas là d’un phénomène propre à l’Afrique. D’ailleurs, toutes les formes de régime politique ont une histoire qui démarre toujours sur un territoire donné. Il en est ainsi de la démocratie.
C’est aussi le cas pour le parlementarisme. Le droit n’y échappe pas199.
En matière d’effectivité, deux positions peuvent être observées. Comme MONTESQUIEU, on peut s’en tenir à ce qui est écrit ou au contraire, à l’image de Jacques COMMAILLE, s’intéresser à ce qui se fait200. Bien qu’elle soit difficile à mettre en œuvre en raison de ses exigences d’exhaustivité, cette dernière démarche, empirique, est rendue
195 En illustration, le rapport alors présenté sur le Mali lors du Deuxième forum sur la gouvernance en Afrique à Accra, 25-26 juin 1998. V. aussi Système des Nations Unies au Bénin, Bilan commun de pays, Cotonou, Mai 2012, p. 3.
196 Au sens commun, le mot signifie «la reproduction machinale des gestes, des sentiments d’autrui». En l’espèce, il désigne la propension des anciennes colonies à copier les textes et institutions de pays du Nord, notamment les pays colonisateurs.
Bien qu’il décrive une certaine perception de la réalité, le concept soulève des polémiques. Sa signification comporte des incertitudes : quels critères retenir ? A partir de quel degré de ressemblance ? V. à ce sujet, DARBON D., du BOIS de GAUDUSSON J., La création du droit en Afrique, Paris, Karthala, 1997, 490 p.
197 V., entre autres ouvrages, MENY Y. (dir.), Les politiques du mimétisme institutionnel. La greffe et le rejet, Paris, L’Harmattan, 1993, 286 p. ; MABILEAU A., MEYRIAT J. (dir.), Décolonisation et régimes politiques en Afrique noire, Paris, A. Colin, 278 p. ; BRETON J.-M., «Trente ans de constitutionnalisme d’importation dans les pays d’Afrique noire francophone.
Entre mimétisme et réception critique : cohérences et incohérences (1960-1990)», Communication présentée à Heidelberg devant la Gesellschat für Afrikanisches Recht de l'Université de Bayreuth, Octobre 2002, 22 p. ; BOLLE S.,
«Des constitutions made in Afrique», Communication au VIème Congrès français de droit constitutionnel, Montpellier, 9, 10, 11 juin 2005.
198 Du BOIS de GAUDUSSON J., «Le mimétisme postcolonial, et après?», Pouvoirs, n° 129, 2009/2, p. 46.
199 RIVERO J., «Les phénomènes d’imitation des modèles étrangers en droit administratif», Mélanges Walter Jean Ganshof van der Meersch, Bruxelles, Bruylant, 1972, T. 3.
200 MONTESQUIEU, op. cit., Livre XI, chap. VI : «Ce n’est pas à moi à examiner si les Anglais jouissent actuellement de cette liberté ou non. Il me suffit de dire qu’elle est établie par leurs lois et je n’en cherche pas davantage». COMMAILLE J., «Effectivité», in ALLAN D., RIALS S. (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Lamy PUF, 2003, p.583. Pour cet éminent juriste, rien n’est plus au cœur de la relation entre droit et société que la question de l’effectivité.
36 nécessaire pour permettre de retracer les réalités juridiques telles qu’elles se mettent en œuvre201. Inscrites dans cette perspective, les analyses combinent méthodes déductive et inductive. La combinaison consistera à d’abord examiner et tirer de la doctrine et du nouveau constitutionnalisme local une conception théorique de la libre administration en tant qu’expression constitutionnelle de l’autonomie locale. Puisque le droit existe avant tout dans l’ordre de la textualité et du discours, il s’agira ensuite d’examiner le langage des constituants béninois et nigérien d’une part et celui des législateurs d’autre part en vue d’en ressortir ce à quoi réfère le terme libre administration. Les pratiques enregistrées seront alors confrontées aux références établies et permettront enfin de déterminer si «les mots qui saisissent les choses» ont produit leur effet202.
L’analyse de la mise en œuvre d’une norme ne saurait faire l’économie de son histoire. A cet effet, les rapports de travaux parlementaires et de différents documents de travail élaborés par les administrations publiques et même des coupures de presse ont été exploités.
Le deuxième volet central de cette recherche a consisté à cerner, à partir des pratiques, les contenus que les administrations attribuent aux normes et les stratégies extra légales qu’elles développent. Pour ce faire, certaines données statistiques, certes en nombre limité, ont été exploitées. Partie intégrante de la mise en œuvre, les jurisprudences constitutionnelle et administrative ont fait l’objet d’analyse et permis d’une part, de connaître les actes élusifs et d’autre part, d’appréhender la position des juges203. En définitive, ce sont ces différentes sources qui ont nourri les analyses qui posent l’hypothèse que la collectivité constitue un
«autrui» dans l’Etat.
201 En effet, il aurait pu paraître moins laborieux de considérer qu’il n’y a pour un terme juridique de signification que celle de sa fonction et donc que la signification d’une disposition normative résulte non intrinsèquement de son auteur mais de celle que les organes chargés de l’appliquer lui donnent à travers des normes de niveau inférieur. Toutes les normes d’un droit positif donné seraient, en ce sens, valides quelles que soient les contradictions internes qui peuvent y être découvertes, leur vraie signification ne devant être cernée que par induction à partir des normes d’application.
Mais puisque la consécration par la législation d’un droit ne vaut pas d’office son effectivité, c’aurait été une erreur épistémologique de s’en limiter à de telles déductions simplificatrices.
202 CORNU G., Linguistique juridique, Paris, Montchrestien, 1990, p. 43 : «Le droit attache au langage certains effets de droit.
Plus précisément, il dote les actes de langage de conséquences juridiques».
203 Quelques emprunts ont été faits à la jurisprudence française en raison de la quantité infime de décisions rendues sur la matière dans les deux pays étudiés.
37 L’entreprise soulève des préoccupations qui surpassent les frontières du droit et engagent le juriste à sortir de sa science pour considérer d’autres optiques. Ainsi, bien qu’il s’agisse d’une recherche qui s’inscrit principalement dans le champ du droit administratif et plus spécifiquement dans celui des collectivités locales et que l’approche dominante sera juridique, d’autres disciplines seront à la rescousse pour combler les limites de l’approche normative : des concepts de sciences politique et administrative seront mobilisés.
En outre, bien que portant sur deux pays, il ne s’agit pas d’une recherche de droit comparé.
Les deux cas sont étudiés à titre illustratif204. Le choix du Bénin et du Niger comme situations d’illustrations n’est pas fortuit. Il se fonde aussi bien sur des ressemblances que sur des différences. En effet, les deux pays ont une même structure étatique. Il s’agit d’Etats unitaires. Leurs histoires et trajectoires politiques et administratives sont similaires. Ce sont d’anciennes colonies françaises, dirigées par des partis uniques et régimes militaires après les indépendances et dont les premières tentatives de décentralisation ont échoué205. Dans les années 1990, la tenue de conférences nationales ont débouché sur des périodes transitoires et l’organisation d’élections démocratiques206. Les systèmes politiques sont semblables et les constitutions se ressemblent sur de nombreux points. La renaissance de la décentralisation a été consacrée par l’organisation des premières élections locales dans les années 2000 (2003 pour le Bénin et 2004 au Niger) 207. Les deux Etats sont frontaliers et membres de l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) qui voit
204 Même si «On ne peut en effet totalement s'abstraire de ses propres opinions et, bien souvent, les comparaisons sont appelées à l'appui du jugement que l'on porte sur les structures de son propre pays». DELCAMP A., «Le modèle français de libre administration face aux autres modèles européens», Annuaire des collectivités locales, T.17, 1997. pp. 73-74.
205 A la différence du Sénégal et de la Côte d’Ivoire par exemple.
206 Pour une description factuelle de la transition béninoise, v., entre autres, ADAMON A., Le renouveau démocratique au Bénin la Conférence nationale des forces vives et la période de transition, Paris, L'Harmattan, 1995 ; BANEGAS R., «Retour sur une transition modèle les dynamiques du dedans et du dehors de la démocratisation béninoise», in DALOZ J.-P., QUANTIN P. (dir ), Transitions démocratiques africaines, Paris, Karthala, 1997, pp. 23-94 ; EBOUSSI-BOULAGA F., Les Conférences nationales en Afrique noire : une affaire à suivre, Paris, Karthala, 1993 ; DOSSOU R., «L’expérience béninoise de la Conférence nationale», in Organisation internationale de la Francophonie, Bilan des conférences nationales et autres processus de transition démocratique, Cotonou, 19-23 Février 2000, Paris, Pedone, Bruxelles, Bruylant. Sur la période de transition démocratique au Niger, v. IDIMAMA K., Transition à la nigérienne, Niamey, INN, 1994 ; MAIGNAN J.-C., La difficile démocratisation du Niger, Paris, Centre des hautes études sur l’Afrique et l’Asie modernes, 2000,192 p ; NIANDOU SOULEY A., «Crise des autoritarismes militaires et renouveau politique en Afrique de l’ouest. Étude comparative : Bénin, Mali, Niger, Togo », Thèse de doctorat en Science politique, Université de Bordeaux, 1992.
207 Contrairement à certains Etats de la sous-région (Côte d’Ivoire, Sénégal) qui ont bénéficié d’une stabilité politique relative qui leur a permis de maintenir une certaine décentralisation du pouvoir d’Etat depuis leur indépendance et au Togo qui a adopté et révisé successivement des textes sans opérationnaliser le processus.
38 émerger une législation commune, notamment en matière de finances locales. A l’inverse, il s’agit de deux pays qui ne jouissent pas de la même stabilité politique. Si depuis 1990 le Bénin n’a enregistré que des changements démocratiques de pouvoirs, au Niger, l’ordre constitutionnel a été interrompu à plusieurs reprises208. Les textes fondamentaux y ont connu plusieurs révisions. La constitution nigérienne en vigueur date du 25 novembre 2010 alors que celle du Bénin date du 11 décembre 1990. De même, le code nigérien des collectivités territoriales a été adopté le 17 septembre 2010 pendant que les lois sur la décentralisation au Bénin datent des années 1999-2000. Enfin, au plan géographique, le Bénin est un petit Etat de 114.763 km² contrairement au Niger qui est vaste de 1.267.000 km².
La diversité des problèmes que le libellé du thème laisse deviner impose une sélection. Au plan temporel, les analyses concerneront la période consécutive aux conférences nationales, soit à partir de 1990. La focalisation sur certains aspects a été arbitrée par l’étroitesse de leur lien avec les questions majeures auxquelles il faut répondre pour établir l’effectivité des libertés locales. La condition primordiale de l’autonomie d’une personne réside dans sa capacité à décider (première partie). Puisque le pouvoir sans les moyens équivaut à l’impuissance, les capacités d’actions des collectivités territoriales seront également évaluées (deuxième partie).
208 V. DECOUDRAS P.-M. et GAZIBO M., 1997, «Niger, la démocratie ambiguë : chronique d’un coup d’État avancé», L’Afrique politique, pp.155-189 ; GAZIBO M., 1999, «Niger : l’usure progressive d’un régime militaire», Afrique contemporaine, n° 191, pp.29-42 ; ISSA ABDOURHAMANE B., 1999, «Alternances militaires au Niger», Politique africaine, n° 74, pp. 85-94.
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