L’assistance conseil négligée - : Un contrôle a priori dominant

CHAPITRE II : LA TUTELLE SUR LES ACTES

Paragraphe 1 : Un contrôle a priori dominant

A. L’assistance conseil négligée

Le contenu et l’intérêt de l’assistance conseil de l’Etat aux collectivités ne semblent pas avoir été bien saisis par le législateur (1) qui n’en a pas précisé les modalités qu’il a fait relever du pouvoir règlementaire (2).

777 CORNU G., op. cit., p. 1036.

778 On retrouve des insinuations de ce genre, par exemple, dans l’exposé des motifs de la loi sénégalaise 96-06 où l’adjectif majeur a été utilisé pour qualifier les collectivités locales [Considérant les collectivités locales comme majeures] et justifier la suppression du contrôle a priori de leurs actes. Voir FALL I. M., «Le contrôle de légalité des actes des collectivités locales au Sénégal», Afrilex, n° 5, p. 67.

779 CHAPUS R., Droit administratif général, op. cit., p. 408 : «…la tutelle civile a pour fonction la protection de l’incapable, alors que la tutelle administrative tendrait à sauvegarder l’intérêt général plus que celui de l’institution décentralisée».

780 Il convient de retenir que la tutelle véhicule un degré de surveillance plus élevé que le contrôle administratif que les constitutions françaises ont toujours préféré (Const. de 1946, art. 88 ; à partir de 1958, art. 72). En témoigne la suppression de la tutelle par la loi française du 02 mars 1982 dont le but était d’élargir les droits et libertés des collectivités territoriales.

781 Bénin : Loi n° 97-029, art. 142 ; Niger : Ord. n° 2010-54, art. 305.

159

1. Une vision et une utilité mal cernées

En disposant que l’Etat a pour mission de veiller au développement harmonieux de l’ensemble des collectivités territoriales, le constituant a consacré à sa charge un devoir d’assistance et, en faveur des collectivités, un droit au conseil⁷⁸². Une telle disposition est conforme à l’évolution historique des Etats béninois et nigérien qui préexistaient aux collectivités⁷⁸³. Elle répond en outre à l’esprit de co-administration que requiert la décentralisation⁷⁸⁴. La loi aura d’ailleurs insisté sur sa nécessité⁷⁸⁵. Cette prescription implique nécessairement des diligences de la part de l’Etat⁷⁸⁶. A ce droit-créance de la collectivité correspond une obligation pour l’Etat, celle d’assister et de conseiller.

Il convient de constater, utilement, que c’est ce même mot [veiller] qui a été utilisé par le constituant nigérien pour fonder le contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales⁷⁸⁷ . Contrairement à ce qui a pu être observé en ce qui concerne le contrôle de légalité, les législateurs ont été curieusement avares en détails sur cette compétence étatique.

La législation béninoise se contente de formules génériques⁷⁸⁸. Quant à la loi nigérienne, elle en confie explicitement les modalités au pouvoir exécutif⁷⁸⁹. Ces deux traitements trahissent une méprise du législateur quant à l’intérêt crucial de l’assistance conseil.

782 Veiller signifie faire attention à et a pour synonymes, entre autres, s’assurer, avoir soin de, se soucier de (LAROUSSE, Le dictionnaire des synonymes et des contraires, p. 1022). CORNU va plus loin en précisant : «porter attention à…et en tirer les conséquences» (CORNU G., op. cit., p. 1054). Const. Bénin, art. 153 ; Const. Niger, art. 165 ; HASTINGS-MARCHADIER A., La performance des contrôles de l’Etat sur les collectivités locales, Paris, LGDJ, 2011, p. 13.

783 Dans certaines trajectoires, comme celle des états fédéraux, l’Etat naît souvent de la volonté de collectivités territoriales (principautés, royaumes, etc.). L’Etat n’est donc pas central mais tend plutôt à être résiduel. Voir BERNARD P., «La coopération entre l’Etat et les collectivités locales. Réflexion sur la co-administration», CURAPP, La loi du 28 pluviôse An VIII, Paris, PUF, 2000, p. 124.

784 Bénin, Loi n° 97-028, art. 1^er: «L'Administration territoriale de la République est assurée par les autorités et services déconcentrés de l'Etat et par les collectivités territoriales décentralisées…» ; Niger, Ord. n° 2010-54, art. 5, al. 3 : «Elles [les communes et les régions] concourent avec l’Etat à l’administration et à l’aménagement du territoire…».

785 Bénin : Loi n° 97-029, art. 108 : «La commune exerce ses compétences en conformité avec les stratégies sectorielles, les réglementations et normes nationales en vigueur»; Niger : Ord. n° 2010-54, art. 165.

786 Bénin : Loi n° 97-029, art. 108 ; Niger : Ord. n° 2010-54, art. 165.

787 Const. Niger, art. 165, al. 2 : «Le représentant de l'Etat veille au respect des intérêts nationaux».

788 Loi n° 97-029, art.142, 1-.

789 Niger, Ord. n° 2010-54, art. 308, al. 3 : «Il exerce les fonctions d’appui conseil et d’assistance auprès des autorités communales décentralisées» ; art. 322 : «Les fonctions d’appui conseil et d’assistance s’exercent dans les conditions définies par décret pris en Conseil des ministres».

160 Même en l’absence desdites prescriptions, il aurait été possible d’esquisser quelques nécessités qui la motivent. Assurément, il s’agit d’anticiper les interrogations que pourrait susciter l’application des textes, de plus en plus nombreux et enchevêtrés⁷⁹⁰. L’assistance conseil devrait offrir le cadre pour la concertation et la coordination des actions publiques, nécessaires pour donner sens et contenu à la solidarité nationale et à l’aménagement conséquent du territoire national. Il paraît en outre restrictif de cantonner l’assistance conseil de l’Etat à la commune, en tant qu’administration. La collectivité, c’est avant tout le groupement humain qui la constitue⁷⁹¹. Le silence du législateur à ce sujet est symptomatique du regard anodin qu’il porte sur le sujet⁷⁹².

L’intégration par le législateur de l’assistance à l’exercice de la tutelle peut paraître curieuse⁷⁹³. Le lien entre assistance conseil et contrôle paraît putatif, à l’image d’un cumul des fonctions de conseiller et d’auditeur. Au plan déontologique, il faut reconnaître avec BRISSON que «La conjonction des fonctions de contrôle et de conseil ajoute à l'ambiguïté du contrôle»⁷⁹⁴. En pratique, elle conduit les services et les élus locaux à requérir, en amont, l’avis de services étatiques appelés à apprécier, en aval, leurs décisions. Ainsi mis en œuvre, «Le conseil peut créer une situation de connivence incompatible avec l'idée de contrôle qui suppose la «mise à distance» du contrôlé par rapport au contrôleur»⁷⁹⁵. De toute évidence, il existe un risque d'instrumentalisation de la fonction de conseil au service de la fonction de contrôle par les administrations d'Etat.

Par conséquent, celle-ci devrait être soumise à des modalités spécifiques.

790 En effet, avec la complexification de l’action publique et l’enracinement progressif dans l’opinion de l’Etat de droit, les collectivités locales se trouvent exposées à un risque contentieux plus élevé. Il leur arrive d’être attrait devant les tribunaux. A ce besoin grandissant de sécurité juridique devrait correspondre la disponibilité d’une expertise suffisante.

L’assistance devrait recouvrer le conseil juridique.

791 Doivent alors être compris sous ce vocable, les autres acteurs (unités de production et organisations professionnelles dans différents domaines relevant de la compétence des collectivités territoriales).

792 Le peu d’intérêt pour l’assistance conseil se révèle dans la mauvaise organisation de l’Etat. La mise en œuvre d’une telle fonction suppose que soit créée une nouvelle dynamique qui transcende la sectorialité pour inscrire l’action publique dans la territorialité.

793 On s’interroge, à bon droit, si elle ne confirme pas la référence du dispositif au droit civil qui conçoit l’assistance comme la «présence, auprès d’un incapable, d’une personne chargée par la loi de le conseiller, de le contrôler ou de l’habiliter pour les actes de la vie civile» (CORNU G., op. cit., p. 91).

794 BRISSON J.-F., «Le contrôle de légalité dans la loi du 13 août 2004. A la recherche des illusions perdues», AJDA, 2005, p. 134.

795 BRISSON J.-F., op. cit., p. 135.

161

2. Des modalités à la discrétion du pouvoir règlementaire

En décidant de confier la définition des modalités de l’assistance au pouvoir règlementaire, le législateur a inexorablement ouvert le chemin à des interprétations qui ont altéré la perception et la qualité de sa mise en œuvre⁷⁹⁶. Les errements sont une conséquence logique de cette incompétence négative du législateur qui a pu échapper au juge.

Juridiquement, au moins deux raisons motivent la nécessité pour le législateur de préciser les contours de l’assistance conseil. La première tient au fait qu’elle relève des rapports entre Etat et collectivités, matière sur laquelle le législateur dispose d’une compétence générale de principe. Le second fondement, non moins important, est le choix fait par le législateur d’intégrer l’assistance conseil à la tutelle. Il eut fallu en tirer la portée juridique, puisqu’il n’y a pas de tutelle en dehors des textes⁷⁹⁷. Or, hormis l’énonciation, la loi ne s’y est pas attardée⁷⁹⁸.

Au Bénin, des précisions ont été apportées à travers le Décret n° 2007-629 du 31 décembre 2007 portant définition et modalités de mise en œuvre de l’assistance conseil aux Communes. Le Décret n° 2003-176/PRN/MI/D du 18 juillet 2003 déterminent les modalités de mise à disposition des collectivités des services techniques déconcentrés de l’Etat au Niger. Il importe de retenir que l’initiative appartient concurremment à l’Etat et à la collectivité territoriale⁷⁹⁹. Rien de fondamentalement nouveau ne semble apparaître⁸⁰⁰. Tout rapprochement bien fait, les formulations utilisées ne paraissent pas plus opérationnelles que celles du législateur⁸⁰¹. Par contre, dans son œuvre de clarification, le

796 La situation est similaire dans plusieurs pays francophones ouest africains. Au Mali, la Loi n° 95-034 du 12 avril 1995 modifiée portant CCT, en son article 230 pose le principe de l’assistance conseil de l’Etat aux Collectivités Territoriales mais elle n’en définit pas, de façon explicite, le contenu et les modalités de mise en œuvre.

797 Décision DCC 11-064 du 30 septembre 2011, 17^ème considérant : «la tutelle, qui ne s’exerce que dans les cas et sous les formes prévus par la loi…».

798 Dans la Loi n° 97-029 (Bénin), 1 seul article en traite ; quant à l’Ord. 2010-54 (Niger), elle lui en consacre 2.

799 Bénin : Décret n° 2007-629 du 31 décembre 2007 portant définition et modalités de mise en œuvre de l’assistance conseil aux Communes, art. 6 : «Les actions en assistance conseil peuvent être initiées soit à la demande d’une commune, soit à l’initiative de la Préfecture ou d’un service déconcentré de l’Etat».

800Une lecture croisée des dispositions constitutionnelles et légales pertinentes dégage une telle évidence.

801 Loi n° 97-029, art 142, al 1^er : «…soutien des actions de la commune et d'harmonisation de ses actions avec celles de l'État».

162 pouvoir règlementaire a précisé que l’assistance peut être gratuite ou payante. Ceci soulève une question de principe : au sens où le législateur l’entendait, l’assistance conseil pouvait-elle être payante ?

Dérivé du latin adsistere, l’assistance se définit comme la mission de conseil et de contrôle auprès d’une personne qui n’a pas le pouvoir d’agir seule⁸⁰². L’expression a pour synonymes aide, secours, appui, main forte, etc. Le devoir constitutionnel d’assurer le développement harmonieux de toutes les collectivités territoriales et la possibilité pour lesdites collectivités de recourir aux services de l’Etat ne laissent aucunement penser que le législateur ait entendu organiser l’assistance de l’Etat, sous la forme de prestation aux communes⁸⁰³. Au contraire, il devrait s’agir d’une assistance-aide puisqu’elle vise à répondre à des nécessités de conformité, de cohérence et de solidarité. L’esprit de coopération qui sous-tend la décentralisation, la co responsabilité qui en découle, interdisent en principe toute prestation payante⁸⁰⁴ entre Etat et collectivités territoriales. L’article 11 du Décret n° 2007-629 confirme la connotation lucrative qui venait de s’introduire dans l’assistance conseil⁸⁰⁵. Mieux, elle s’y installe comme la modalité principale. Argument peut être tiré des détails. Le décret énumère plus de cas d’assistance payante que gratuite⁸⁰⁶. Le dispositif résultant de ce décret éloigne l’assistance du registre de l’aide et du concours pour la rapprocher de celui d’une prestation. La formule de contractualisation instituée au Niger prend des allures similaires. Logiquement, les évaluations révèlent que le niveau de mise en œuvre de l’assistance conseil n’est pas satisfaisant⁸⁰⁷. Il ne fait pas de doute, qu’à terme, la faiblesse de l’assistance conseil fera appel à davantage de contrôle.

802 CORNU G., op. cit., p. 91.

803 Loi n° 97-029, art. 108 in limine : «La commune exerce ses compétences en conformité avec les stratégies sectorielles, les réglementations et normes nationales en vigueur. Elle peut, dans ce cadre, solliciter en cas de besoin, le concours des services techniques de l'État».

804 L’expression signifie «qui rapporte de l’argent» et a comme synonyme lucratif.

805 Décret n° 2007-629, art. 11, al. 2 : «Un arrêté conjoint du Ministre en charge de l’Administration Territoriale et du Ministre chargé des Finances précisera les conditions de rémunération des prestations des services déconcentrés».

806 Art. 9 et 10. Certes, la liste n’est pas exhaustive.

807 Bénin : MDGLAAT, Rapport d’évaluation d’étape de la politique nationale de décentralisation et de déconcentration, Cotonou, Décembre 2013, p. 52 : «Les plans d’assistance conseil 2009, 2010, 2011, 2012 et 2013 sont élaborés et validés par les CAD, mais on note un faible taux d’exécution faute de financement» ; Niger : LASDEL/Observatoire de la décentralisation au Niger, «Les communes du canton de Birnin Lallé», Etudes et travaux, n° 72, Décembre 2008, p. 26.

163 B. Le contrôle a priori préféré

Expression vigoureuse de la nécessaire présence de l’Etat, le contrôle de la légalité des actes pris par les organes des collectivités territoriales est une exigence constitutionnelle ou législative consubstantielle à l’exercice même des libertés locales (1). Toutefois, il devient peu libéral dès lors qu’il se met en œuvre a priori (2).

1. Le contrôle comme exigence consubstantielle à la libre administration

Historiquement instituée par les constitutions françaises de 1946 et 1958, la mission du représentant de l’Etat est constituée de trois volets : la charge des intérêts nationaux, le contrôle administratif, le respect des lois qui trouvent leur justification dans la nécessité de préserver l’ordre sur l’ensemble du territoire national⁸⁰⁸. Le Conseil Constitutionnel français précisera le caractère impératif dudit contrôle⁸⁰⁹.

Le Bénin n’a constitutionnalisé explicitement, ni le contrôle administratif, ni la tutelle administrative. Une justification peut être trouvée dans la différence des contextes⁸¹⁰. Les positions de la doctrine varient et portent aussi bien sur la tutelle que sur le contrôle.

Relativement au contrôle, Pascal COMBEAU y trouve un répondant logique à la libre administration⁸¹¹. PIERRE-CAPS abonde dans le même sens⁸¹². PAGNOU situera sa vertu

808 BURDEAU F., «1789, l’administration territoriale et nous», Annuaire des collectivités locales, T. 9, 1989, p. 15 : «La démocratie sans doute doit s'étendre à l'administration locale et régionale ; elle ne peut être réglée en l'absence d'agents du pouvoir central, dotés des moyens suffisants pour faire respecter la prévalence de l'ordre juridique national».

809 Décision n° 137 DC du 25 février 1982 relative aux lois de décentralisation, 4^ème consid. : «Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 72 de la Constitution que, si la loi peut fixer les conditions de la libre administration des collectivités territoriales, c'est sous la réserve qu'elle respecte les prérogatives de l'Etat énoncées à l'alinéa 3 de cet article ; que ces prérogatives ne peuvent être ni restreintes ni privées d'effet, même temporairement ; que l'intervention du législateur est donc subordonnée à la condition que le contrôle administratif prévu par l'article 72 (...) permette d'assurer le respect des lois et, plus généralement, la sauvegarde des intérêts nationaux ...».

810 La France a constitutionnalisé le contrôle dans un contexte où il fallait réaffirmer l’autorité de l’Etat et consolider l’unité nationale ; le Bénin élève au rang constitutionnel la libre administration à un moment où il fallait rétablir les libertés démocratiques. Le juge constitutionnel béninois éclaire sur la notion. Elle écrit : «…la notion de tutelle n’implique pas une subordination entre l’autorité attributaire du contrôle et l’organe contrôlé, à la différence du contrôle hiérarchique qui se fonde sur une subordination… ; que la tutelle, qui ne s’exerce que dans les cas et sous les formes prévus par la loi, ne comporte pas la possibilité de donner des ordres ; qu’elle organise plutôt des relations de collaboration ; que les délibérations de l’organe sous tutelle sont juridiquement valables, même si leur mise en œuvre suppose l’approbation, dans le cadre de la défense de l’intérêt général». Décision DCC n° 11-064 du 30 septembre 2011.

811 COMBEAU P., Le contrôle de l’Etat sur les collectivités territoriales aujourd’hui, Paris, L’Harmattan, 2007, p.1 : «Le contrôle, c’est ce qui reste quand l’administration recule».

812 PIERRE-CAPS S. in COMBEAU P., Le contrôle de l’Etat sur les collectivités territoriales aujourd’hui, op.cit., p. 138 : ««Le principe du contrôle n’a de sens que rapporté à l’inscription constitutionnelle de la décentralisation».

164 dans la bonne gouvernance⁸¹³. Par contre, en ce qui concerne la tutelle, HAURIOU y relève une vicissitude : «La tutelle n’est autre que l’histoire de la centralisation persistante des moyens d’exécution»⁸¹⁴ puisque «Non seulement l’administration centrale subsiste, mais elle conserve un contrôle étendu sur les administrations décentralisées, contrôle qui porte le nom de tutelle administrative. Ainsi on peut dire que la centralisation reste la règle et que la décentralisation est l’exception»⁸¹⁵.

Quelle que soit la terminologie considérée, c’est le législateur qui en constitue la source. En France par exemple, le même législateur avait d’abord institué la tutelle administrative et, plus tard, instauré en remplacement et en allègement, le contrôle administratif. Il existe donc une différence de contenu qu’il convient de préciser. L’utilisation faite des deux termes par les législateurs béninois et nigérien diffère. La législation nigérienne évoque constamment le contrôle de légalité⁸¹⁶. La loi béninoise alterne contrôle de tutelle et contrôle de légalité qu’elle confond par endroits⁸¹⁷. Les deux appellations réfèrent au même objet mais traduisent deux options différentes de contrôle. Le droit béninois instaure un régime de contrôle a priori avec approbation préalable pendant que le législateur nigérien lui préfère un contrôle a posteriori avec obligation de transmission⁸¹⁸ . Dans la forme, une similitude mérite d’être relevée dans les deux législations. Il s’agit de l’accent particulier mis

813 PAGNOU S., «La place du contrôle de légalité dans les processus de bonne gouvernance liés à la décentralisation.

Le cas du Togo», Revue internationale des sciences administratives, Vol. 79, 2013/3, p. 605 : «Le contrôle de légalité des actes des collectivités locales constitue l’encadrement nécessaire à la réussite du processus de décentralisation dans la mesure où il permet une conciliation du principe de légalité et du principe de la libre administration se présentant, en outre, comme des éléments de la bonne gouvernance».

814 HAURIOU M., Précis de droit administratif et de droit public, Sirey, 11^ème édition, 1927, p. 63.

815 HAURIOU M., Précis de droit administratif et de droit public, Sirey, 12^ème édition, 1933, rééd. Dalloz, 2002, pp.85.

816 Niger : Ord. n° 2010-54, art. 308 : «Le préfet, représentant de l’Etat dans le département, assure le contrôle de légalité sur les actes des organes délibérant et exécutif de la commune».

817 Bénin : Loi n° 97-029, art. 142, 2. «…de contrôle de la légalité des actes pris par le conseil communal et le maire ainsi que le budget de la commune» ; art. 143 : «Le contrôle de tutelle s'exerce par voie : 1. d'approbation; 2. d'annulation; 3. de substitution» ; Loi n° 97-028, art. 14 : «Dans les conditions fixées par la loi, le préfet exerce la tutelle des collectivités territoriales et le contrôle de la légalité de leurs actes». Ainsi rédigé, le texte semble insinuer que la tutelle et le contrôle de légalité constituent des exercices distincts ; ce qui n’est pas le cas, comme le confirment d’ailleurs les articles 141 et s. de la Loi n° 97-029.

818 Bénin : Loi n° 97-029, art. 144 : «Les actes des autorités communales ne sont soumis à approbation que dans les cas ci-dessous :…» ; art. 145 : «Les délais d'approbation des actes ci-dessus sont les suivants…». Niger : Ord. n° 2010-54, art. 312 : «Les actes pris par les autorités des collectivités territoriales sont exécutoires de plein droit dès qu’il a été procédé à leur publication ou à leur notification aux intéressés ainsi qu’à leur transmission à l'autorité de tutelle. Le maire ou le président du conseil régional certifie sous sa responsabilité le caractère exécutoire des actes».

165 sur les modalités du contrôle⁸¹⁹. Sur les douze (12) articles que compte le Chapitre 1^er du Titre V de la Loi n° 97-029, dix (10) ont été entièrement consacrés au contrôle contre un (1) seul article pour l’assistance conseil. Le législateur nigérien traite le contrôle en deux (2) chapitres totalisant seize (16) articles pendant qu’il n’aborde l’assistance conseil qu’en un seul article d’un chapitre, également unique⁸²⁰.

2. Le contrôle a priori comme modalité principale d’exercice de la tutelle

Pour préserver la libre administration, l’exécution de plein droit des actes pris devrait être le principe et l’approbation préalable, l’exception. Dans tous les cas, le représentant de l’Etat doit être mis en capacité de veiller sur les intérêts nationaux par la transmission. En droit béninois, le contrôle est, en principe, a priori tandis qu’au Niger il se réalise a posteriori, sous réserve de quelques exceptions. Dans les deux cas, les actes soumis à approbation préalable sont limitativement énumérés par la loi⁸²¹. Mais à bien lire les dispositions légales, le champ d’application du contrôle a priori est largement extensible et son contenu glissant.

Dans le document La libre administration des collectivités territoriales au Bénin et au Niger (PDF - 4 Mo) (Page 168-177)