75. La rigidité du régime de la cessation des paiements est diversement appréciée. Si certains auteurs y voient une nécessité afin de ne pas encourager la faillite des entreprises221, d’autres y trouvent plutôt un obstacle à la déjudiciarisation du traitement des difficultés des entreprises222. Les législateurs français223 et OHADA224 optent clairement pour une contractualisation réelle du sauvetage de l’entreprise. Or, qui dit contractualiser la restructuration de l’entreprise dit déjudiciariser le traitement des difficultés de cette dernière. Cette tendance préventive a logiquement conduit le législateur français à assouplir le régime de la cessation des paiements en 2005225. Le législateur OHADA de 2015226 a choisi de reconduire la fermeté adoptée en 1998227. En dépit d’une réelle volonté préventive dans l’appréhension et le traitement des difficultés des entreprises qui transparaît dans la réforme intervenue, la cessation des paiements a été maintenue comme principale ligne de distinction entre les entreprises éprouvant des difficultés sans pour autant cesser de payer et celles dont l’importance des difficultés a provoqué leur faillite. Une réforme étant supposée transformatrice ou novatrice par rapport à une situation antérieure donnée, il importe dès lors d’analyser les conséquences des réformes intervenues dans les droits français (I) et OHADA (II) qui concernent la cessation des paiements.
220 Com.17 oct. 2000, n°98-13.106 NP ; Com. 19 mars. 2002, n°99-15.912. NP.
221 P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives 2017/2018, 9e éd., Dalloz action, 2016, p. 470 : cet auteur y voit un motif qui encouragerait le chef d’entreprise à ne pas anticiper la demande d’ouverture de la sauvegarde.
222 F. TEFFO, « Assouplissement du régime du report de la date de cessation des paiements », note sous com. 28 janv. 2014, n°13-11.509, petites affiches, n°77, p. 13.
223 Depuis la loi n°85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises en difficulté, JORF du 26 janv. 1985, p. 1097 ; v. O. TIQUANT, La contractualisation des procédures collectives, thèse de doctorat, Université de Paris 1, 1999.
224 Par l’adoption d’un nouvel Acte uniforme des procédures collectives : 10 sept. 2015.
225 L. n°2005-845, du 26 juill. 2005 de sauvegarde des entreprises, JORF n°173 du 27 juill. 2005, p. 12187, texte n°5.
226 Réforme de l’Acte uniforme des procédures collectes, 10 sept. 2015 à Grand-Bassam (Côte d’Ivoire).
I. Les conséquences en droit français
76. Le caractère immédiat de l’effet juridique de la cessation des paiements ne s’adaptait plus à l’ambition du droit français des entreprises en difficulté. Tournée vers le redressement de l’entreprise, une telle ambition ne pouvait qu’être antinomique à toute déclaration mécanique de cette dernière en faillite. L’assouplissement du régime de la cessation des paiements aura contribué non seulement à renforcer le dispositif préventif (A), mais aussi à déjudiciariser le dispositif collectif de traitement des difficultés des entreprises (B).
A. Le renforcement du dispositif préventif
77. La cessation des paiements, symbolisant la mauvaise posture de la trésorerie d’une entreprise, avait besoin d’être redéfinie à l’aune du sauvetage des entreprises. Les aspects négatifs liés au caractère immédiat de l’effet de la cessation des paiements ont été décrits 228. Afin d’éviter ces aspects négatifs, le législateur a permis, au travers de la loi de sauvegarde de 2005229, que la procédure de conciliation, qui s’est substituée au règlement amiable, lequel était exclusif d’un état de cessation des paiements230, puisse être ouverte lorsque la situation de cessation des paiements du débiteur n’est pas postérieure à quarante-cinq jours231. Cette modification de l’institution de la cessation des paiements a donné un supplément d’espoir aux débiteurs qui disposent de facto d’une sorte de seconde chance pour optimiser leur chance de redressement. 78. La faillite dans sa forme primitive tout comme dans celle moderne est une mesure grave. Elle
entraîne le chômage avec l’arrêt des activités. Elle ne doit intervenir que lorsque la situation globale du débiteur ne présente aucune issue. C’est-à-dire une situation désespérée pour reprendre les termes de la définition jurisprudentielle de la cessation des paiements dans l’ancien droit de la faillite232. Les procédures judiciaires sont longues et coûteuses. La vente aux enchères des biens du débiteur, s’il y a lieu, se fait souvent dans des mauvaises conditions surtout en périodes de crise, toute chose qui dégrade le prix. Ce qui peut présenter deux inconvénients. En premier lieu, il n’arrange pas les créanciers qui ne touchent qu’un très faible dividende, alors que si ces derniers avaient patienté et fait confiance à leur débiteur, celui-ci
228 V. supra, n°59 et s., n°90.
229 L. n°2005-845, du 26 juill. 2005 de sauvegarde des entreprises, JORF n°173 du 27 juill. 2005, p. 12187, texte n°5.
230 Anc. art. 35, loi n°84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, Revue Jorf lois & décret, p. 751, réf. 97259.
231 Art. L.611-4, c. com.
aurait peut-être réussi à surmonter une difficulté passagère, et régler leurs dettes intégralement par une voie négociée à l’appoint des aides financières ou par suite d’un renversement de la tendance sur le marché. En second lieu, la perte est double pour le chef d’entreprise : sur le plan moral avec le sentiment profond de déception de perdre un patrimoine et sur le plan économique avec le coût plus moins élevé des frais de procédures, sans compter un possible endettement post-procédure.
79. L’assouplissement du régime de la cessation des paiements aura permis d’accorder un répit au chef d’entreprise, qui a l’occasion de tout mettre en œuvre afin de rattraper le retard accusé soit dans l’enclenchement des mesures préventives, soit dans la demande de la protection judicaire. Ce répit est d’autant plus important qu’il génère un ascendant psychologique pour le débiteur. En plus de tous les outils préventifs existants, et avec l’aide du conciliateur, le législateur donne par-là une chance de restructuration aux entreprises dont l’existence économique n’est pas sérieusement menacée. Certes la sauvegarde ordinaire est une procédure qui vise le maintien de l’activité en priorité ; mais de cette sauvegarde au redressement judiciaire, le pas est souvent vite franchi, et nonobstant son rôle préventif, elle demeure une procédure collective lourde qui nuit au crédit de l’entreprise. Il en est de même pour le redressement judiciaire, d’où l’intérêt pour un débiteur d’accéder à une procédure de conciliation ou de sauvegarde accélérée en présence d’un état de cessation des paiements ne peut être contesté.
80. En définitive, l’assouplissement du régime de la cessation des paiements se justifie par la volonté du législateur de sauvegarder les entreprises tant qu’il existe une chance pour cela. En outre, l’expérience de plusieurs droits enseigne que le meilleur moyen de redresser un débiteur est de contractualiser les mesures de traitement de ses difficultés.
B. La déjudiciarisation du traitement collectif des difficultés des entreprises
81. « La déjudiciarisation est liée au processus tendant à promouvoir un règlement des conflits
sans nécessairement recourir à l’appareil judiciaire ».233 Par déjudiciarisation du traitement des difficultés des entreprises, il faut entendre la contractualisation de ce traitement. L’intérêt d’une telle solution peut trouver sa justification dans le redressement discret, conventionnel et rapide des entreprises, au contraire des procédures collectives qui comportent plusieurs écueils
aussi bien pour le débiteur - la lourdeur, les frais élevés, l’extériorisation des difficultés - que pour les créanciers - la soumission à une discipline collective -.
82. Dans le système économique libéral, comme en France, l’économie nationale repose, en grande partie, sur la production du secteur privé, lequel comporte, par ailleurs, une part importante des emplois234. A ce titre, le secteur privé est un domaine stratégique, raison pour laquelle tout est fait par les pouvoirs politiques pour le maintenir le plus stable et productif possible face à l’imprévisibilité de certaines crises. La crise financière des subprime de 2008235, qui avait subitement fragilisé le secteur privé et provoqué plusieurs défaillances au sein des entreprises236, est un exemple des conséquences qu’une crise imprévue est capable de produire. Or, la multiplication des défaillances désole le commerce et impacte le crédit public, et, les intérêts commerciaux étant liés, la faillite d’une entreprise provoque logiquement celle d’autres entreprises. Il s’est avéré nécessaire de prendre des mesures de manière à protéger les sociétés par la prévention de leurs difficultés.
83. Dans cette entreprise, la réforme du régime de la cessation des paiements effectuée en 2005237
permet l’accès aux procédures de déjudiciarisation, à savoir la sauvegarde financière accélérée et la sauvegarde accélérée, adoptées respectivement en 2010238 et en 2014239. Ces sauvegardes accélérées - qui sont judiciaires certes - sont venues démystifier les autres procédures collectives que sont la sauvegarde, les redressement et liquidation judiciaires, puisqu’elles permettent, contrairement à ces dernières, d’écourter considérablement la période d’observation par la négociation préalable du plan de restructuration en phase amiable. Grâce à ce nouveau mode de traitement des difficultés des entreprises, auquel il faut ajouter les procédures de mandat ad hoc et de conciliation, la négociation amiable occupe de plus en plus une place importante dans le droit français des entreprises en difficulté. En droit OHADA, l’approche législative précédemment décrite n’est pas la même. Les conséquences du maintien
234 En 2018, le secteur privé français compterait plus 16, 7 millions d’emplois selon les chiffres de l’INSEE publiés pour le dernier trimestre de 2017 : v. Y. L’HORTY et M. RUIMY, « Et la France retrouva en 2018 son niveau d’emploi de 2008 : mais les emplois d’aujourd’hui ne sont plus les mêmes que ceux d’hier et voilà ce qui a changé », Atlantico, 14 mars 2018, p. 2 (version pdf), article consulté le 30 juin. 2018.
235 Crise financière dite des subprime qui a débuté en 2007 aux États-Unis d’Amérique
236 27% dans le commerce de détail, 35 % dans les transports, 43 % dans l’industrie, 46% dans la construction : D. FOUGERE et Alii, « Quel a été l’impact de la crise de 2008 sur la défaillance des entreprises ? », in Économie et statistiques, éd., Insee, 2013, n°462-463, p.69-97, sp. 69.
237 V. supra, n°16.
238 V. supra, n°17.
de la rigidité du régime de la cessation des paiements lors de la dernière réforme de l’Acte uniforme des procédures collectives sont tout autres.
II. Les conséquences en droit OHADA
84. Ne pas toucher un domaine lors d’une réforme signifie que ce dernier est dans une dynamique satisfaisante, qu’il est de nature à permettre, avec les autres domaines réformés, l’atteinte des objectifs visés. En 2015, la prévention dans le droit OHADA des entreprises en difficulté a connu une ambitieuse réforme240. Un début de contractualisation de la restructuration des entreprises peut être relevé. L’adoption de la conciliation, ainsi que la révision du règlement préventif s’inscrivent dans la droite ligne de cette ambition. Cependant, il peut être regretté que la réforme ne soit pas allée loin dans cette entreprise en assouplissant le régime de la cessation des paiements, lequel a été maintenu tel qu’organisé par le législateur de 1998. Toute chose susceptible de défavoriser non seulement la contractualisation du traitement des difficultés des entreprises (A), mais aussi la sauvegarde de ces dernières eu égard au contexte socio-économique et politique africain (B).
A. Un handicap à la contractualisation du traitement des difficultés des
entreprises
85. Il est vrai, d’une part, que le droit OHADA est relativement jeune241. A cet égard, il peut être supposé qu’il soit à un stage expérimental, dans un processus d’organisation242. Cependant, d’autre part, il semble nourrir l’ambition d’être actif et connu à l’échelle internationale243 ; dès lors il se doit d’être à la hauteur de cette ambition. Le législateur de 2015 a tenu compte de cette nécessité en prévoyant, dans le nouvel Acte uniforme des procédures collectives, un titre qui régit les procédures impliquant le droit OHADA et un droit étranger244. Une telle prévision n’existait pas dans l’ancien Acte uniforme. Il est incontestable aujourd’hui que la tendance
240 V. C. NDONGO, La prévention des difficultés des entreprises dans l’AUPC révisé, thèse de doctorat, éd., LGDJ, 2018.
241 Il a été créé par le traité du 17 oct. 1993 à Port-Louis (Île Maurice) ; révisé le 17 oct. 2008 à Québec (Canada).
242 V. F. O. ETOUNDI, « Les expériences d’harmonisation des lois en Afrique », Rev. Ersuma, juin 2012, n°1.
243 « Dans la volonté de promouvoir le droit OHADA, il semble que la solution la plus pertinente consiste à s’inspirer de la Loi type relative à l’insolvabilité transfrontalière de la CNUDCI {…} un texte connu des milieux internationaux participe d’une plus grande sécurité juridique et, donc, d’une plus grande attractivité {…} ce texte a été adapté aux réalités de l’espace OHADA aux fins de son incorporation au projet de réforme de l’AUPC », commentaires des rédacteurs du projet d’amendement de 2015 de l’Acte uniforme des procédures collectives.
244 AUPC 2015, titre VII : « Les procédures collectives internationales » : art. 247 à 256-31 ; v. pour plus de commentaires sur les réformes opérées dans ce sens : L.-C. HENRY et J.-L. VALLENS, « Le droit international privé de l’acte uniforme OHADA », Dr. et patr. 2015, n°253, p. 49 et s.
internationale du droit de l’insolvabilité s’oriente vers la négociation entre le chef d’entreprise et ses créanciers en amont de la cessation des paiements. Naguère empreint d’ordre public, ce droit de l’insolvabilité laisse progressivement la place aux voix réhabilitées des créanciers. La question se pose dès lors de savoir si le législateur OHADA ne devrait pas privilégier davantage l’implication des créanciers dans le redressement des entreprises ? Les créanciers peuvent jouer un rôle important au sein et en dehors de la masse245.
86. Il est maintenant question de prévention mais non de traitement, ce qui est une vision pragmatique246. La négociation peut intervenir aussi bien en phase amiable qu’en phase judiciaire, ou encore dans un cadre mixte247. Dans ce contexte, le judiciaire peut être mis au service de l’amiable - l’accord négocié peut être adopté judiciairement -, tout comme l’amiable peut être mis au service du judiciaire - l’accès à une procédure judiciaire peut être conditionné par le passage par une procédure amiable248-. Dans une telle interdépendance, la flexibilité est importante, et c’est en ce sens que l’assouplissement du régime de la cessation des paiements pourrait jouer un rôle en droit OHADA. En son état actuel, la prévention ainsi que le traitement curatif des difficultés des entreprises en droit OHADA sont entourés de beaucoup de règles d’ordre public, tels l’unanimité de l’accord de conciliation, l’effet couperet de la cessation des paiements.
87. Partant de cette rigueur en droit OHADA, il serait peu dire que la prévention n’a de sens que lorsque l’entreprise est in bonis, dans la mesure où l’apparition de tout état de cessation des paiements ferme automatiquement les portes de la conciliation et du règlement préventif, donc de la négociation amiable. Or, une entreprise peut être victime d’une difficulté passagère, d’un évènement malheureux, d’une conjoncture momentanément difficile, ou même d’une maladresse de gestion, ce qui ne signifie pas qu’elle ne peut plus se relever. Placer cette entreprise en traitement judiciaire peut, certes être bénéfique à certains égards, mais prévenir ne vaudrait-il pas mieux que réparer ? L’absence de passerelle entre le traitement amiable et le
245 Ils peuvent accorder des remises de dettes, des délais de paiement, de nouveaux concours ou services. Pour en savoir davantage, v. R. DAMMAN et G. PODEUR, « L’ingénierie financière et les plans : état des lieux et perspectives », Dr. et patr. 2013, n°223.
246 S. GORRIAS, in « La contractualisation du droit des difficultés des entreprises en difficulté », Rev. proc. coll.-Rev. bismestriellle lexiNexis jurisclasseur, table ronde, mai-juin 2015, p. 99.
247 M. MENJUCQ, in « La contractualisation du droit des difficultés des entreprises en difficulté », Rev. proc. coll.- bismestriellle lexiNexis jurisclasseur, table ronde, mai-juin 2015, p.99.
248 Comme c’est le cas dans les procédures de sauvegarde accélérée adoptées en droit française : art. L.628-1, c. com.
traitement judiciaire, l’unanimité qui doit caractériser l’accord de conciliation, ainsi que la rigidité du régime de la cessation des paiements ne paraissent pas forcément être une meilleure politique de sauvegarde des entreprises. En tout état de cause, la rigidité du régime de la cessation des paiements ne semble pas compatible avec le contexte africain.
B. Une inflexibilité inadaptée au contexte africain
88. L’accès aux procédures amiables en droit OHADA n’est pas permis en présence d’une situation de cessation des paiements249. Admettre l’ouverture de la conciliation en présence d’un état de cessation des paiements revient à conforter les chefs d’entreprise dans une démarche qui est toujours tardive, et dès lors vouée à l’échec250.
89. Ces opinons doctrinales pourraient être attribuées au législateur OHADA, dont on pourrait comprendre la fermeté sur la question intéressant la cessation des paiements, en ce sens que, l’OHADA étant relativement récente, il faudrait habituer les justiciables aux bons réflexes. Cependant, une autre lecture pourrait démontrer qu’en pareille situation, la flexibilité semble mieux indiquée, surtout dans un contexte africain où une grande partie de la population active n’a pas fréquenté l’école. Or, les entrepreneurs sont une partie intégrante de cette population active. Pour comprendre cela, sortons un instant de notre cadre d’étude, et faisons le parallèle avec un exemple de la vie courante : dans l’éducation d’un enfant, il y a des parents qui optent pour une rigueur totale tellement ils veulent que leur enfant réussisse, ce qui peut être incompatible avec l’âge de l’enfant, tandis que d’autres lui laissent trop de liberté soit par peur qu’il ne se rebelle, soit par pur amour au point de favoriser tout risque dévoiement. Dans les deux hypothèses, l’éducation de l’enfant peut être difficile à espérer. Enfin, rajoutons une dernière catégorie de parents qui alternent l’éducation de leur enfant entre douceur et rigueur, ce qui a l’avantage de tenir compte non seulement de l’âge de l’enfant, mais aussi de la nécessité de lui inculquer les bonnes manières.
90. La question relative au régime de la cessation des paiements en droit OHADA pourrait être comparée à ces hypothèses précédemment décrites. En effet, il existe un tort de considérer virtuellement que les chefs d’entreprise sont familiarisés avec les règles auxquelles ils sont
249 C. NDONGO, La prévention des difficultés des entreprises dans l’AUPC révisé, thèse de doctorat, éd., LGDJ, 2018, p. 82 et 85.
250 B. SAPIN, « Conciliation et cessation des paiements » in Collectif, Entreprise en difficulté : nouvel essai. Moins de liquidations par plus de prévention. Mythe ou réalité ? 29ème Colloque de Deauville, 3 et 4 avr. 2004, Rev. juris. com. 2004, p. 60.
assujettis, alors qu’il n’en est rien en réalité. Nombreux sont les chefs d’entreprise, évoluant dans les TPE et PME251, à ne pas être initiés en droit, à ne pas disposer d’un service juridique, mais qui, pourtant, pourvoient le plus grand nombre d’emplois selon une étude réalisée en 2013252. Adopter une si telle rigueur contribue plus à encourager des déclarations mécaniques de faillites qu’elle ne favorise l’évitement de la cessation des paiements. Des mesures peuvent être prises afin de réduire les dépôts de bilans. La présente étude en propose quelques unes253. 91. C’est pourquoi, l’approche médiane peut être soutenue, c’est-à-dire que la cessation des
paiements occasionne la mise en faillite - pour sécuriser la relation commerciale -, mais que cela ne soit pas automatique - c’est-à-dire qu’une seconde chance soit donnée au débiteur -. Cette seconde chance peut se traduire par la tolérance de l’état de cessation des paiements pendant un mois à compter de la déclaration du chef d’entreprise. Toutefois, si le juge découvre que la cessation des paiements perdure depuis longtemps, et que la situation économique et financière du débiteur est fortement atteinte, le bénéfice de la tolérance peut être refusé. L’assouplissement du régime de la cessation des paiements est d’autant nécessaire dans les droits français et OHADA que l’accord de conciliation doit être unanime.
Section 2. L’unanimité de l’accord de conciliation
92. L’unanimité est définie comme une conformité d’opinions, de sentiments ou de suffrages254. Dans le cadre de la procédure de conciliation, elle suppose l’adhésion de tous les créanciers au projet de restructuration proposé par le chef d’entreprise. La règle de l’unanimité relève de