317. Les praticiens ayant réussi leur pari, les yeux étaient désormais tournés vers le législateur pour l’encadrement de la sauvegarde accélérée qui a pu servir de passerelle entre la conciliation et la sauvegarde. Dans ce paragraphe, il ne sera procédé qu’à une brève présentation des passerelles qui ont été adoptées en droit français642 : la première a été adoptée en 2010 (I), puis une deuxième en 2014 (II).
I. La première procédure passerelle adoptée
318. Quelques mois après les affaires Thomson et Autodistribution, le législateur français procédait à une réforme du secteur bancaire et financier, au travers de la loi du 22 octobre 2010643. Lors de cette réforme, un projet de création d’un cadre juridique pour l’application de la sauvegarde à plan pré-arrangé issue des affaires précitées a été prévu. Cette disposition était prévue par l’article 57 de ce projet de loi, issu d’un amendement déposé par les sénateurs Hyest et Marini, et adopté définitivement par le parlement après deuxième lecture le 10 juin 2010. L’appellation première fut d’abord « sauvegarde expresse » avant de devenir « sauvegarde financière accélérée ».
319. La sauvegarde financière accélérée est une procédure judiciaire à mi-chemin entre la conciliation et la sauvegarde classique. Elle a été introduite aux articles L.628-1 à L.628-7 du chapitre VIII du livre VI du code de commerce. Elle est ouverte sur demande du débiteur après examen du rapport du conciliateur sur le déroulement de la conciliation. En effet, elle doit obligatoirement être précédée d’une procédure de conciliation en cours où un accord unanime n’a pu être obtenu. Elle reste soumise aux règles régissant la sauvegarde de droit commun sous réserve des dispositions qui lui sont spécifiques d’où son caractère dérogatoire644. C’est une procédure semi-collective pour la plupart des auteurs645du fait qu’elle n’affecte que les créanciers exclusivement financiers. Difficile d’accès au départ à cause du seuil jugé élevé646, puis revu à la baisse647, elle dure un mois renouvelable une seule fois. Le fait qu’elle n’affecte
642 Pour leur régime juridique, v. infra, n°339 et s.
643 Loi n°2010-1249 du 22 Oct. 2010 de régulation bancaire et financière, JORF n°0247 du 23 oct. 2010, p. 18984.
644Art. L. 628-9 et Art. L. 628-10, c. com.
645 V. infra, n°408 et s.
646 Art. L.626-29 et L.626-52, c. com.
que les créanciers financiers a conduit le législateur à instaurer une autre sauvegarde accélérée de droit commun.
II. La seconde procédure passerelle adoptée
320. Quatre ans, après la mise en place de la procédure de sauvegarde financière accélérée, une autre sauvegarde accélérée a été adoptée. Elle été voulue inclusive, c’est-à-dire une sauvegarde qui prenne en compte, en plus des créances financières, des créances fournisseurs648. De ce fait, la sauvegarde financière accélérée lui est devenue une variante, et les deux forment des branches de la sauvegarde classique. Elle dure trois mois649 sans possibilité d’une minute de plus. Excepté cette différence de durée, il est à observer que les deux sauvegardes accélérées suivent le même régime. Ce régime, compte tenu de son importance eu égard à l’intérêt poursuivi dans la présente thèse, fera l’objet d’une étude spéciale dans le cadre du chapitre suivant. Cette étude pourrait également être un éclairage pour toute application de l’opération de prepack dans le cadre du droit OHADA.
Conclusion du chapitre 1
321. Du chapitre qui précède il peut être retenu que le mécanisme du prepack, inspiré du chapitre 11 du code fédéral américain de la faillite, est applicable en droit positif OHADA. Le formalisme allégé de l’Acte uniforme des procédures collectives, ainsi que l’absence de vote du projet concordataire dans la procédure du règlement préventif peuvent expliquer cette possibilité. En outre, l’analyse comparative de l’expérimentation française, réalisée au travers des affaires Thomson et Autodistribution, permet de confirmer cette affirmation.
648 Art. L.628-1, c. com.
Chapitre 2. Le régime juridique des procédures passerelles adoptées en
droit français
322. La crise financière de 2008650, et les dépôts de bilans qu’elle a provoqués ont sérieusement touché le secteur bancaire en France. La réforme du secteur bancaire et financier par la loi du 22 octobre 2010651 fut une réaction à cette crise. Le législateur a redéfini, à travers cette réforme, la philosophie des procédures amiables en permettant notamment la contractualisation de la procédure de sauvegarde. Les affaires Autodistribution et Thomson précédemment vues652 ont apporté une réponse pratique à la question de savoir comment restructurer l’endettement d’une entreprise sans affecter son activité ? Le législateur n’avait pas le choix, tant la crise des LBO avait causé beaucoup de détresse au sein des holdings653.
323. Les affaires précédemment citées ont établi une passerelle entre la procédure de conciliation et celle de la sauvegarde classique : permettre au débiteur d’obtenir, au travers d’un vote majoritaire, l’adoption de son plan, qui n’a pu être possible dans la procédure de conciliation, faute d’unanimité.
324. Par la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 précédemment citée, le législateur a institué la première passerelle654 entre la conciliation et la sauvegarde à savoir la sauvegarde financière accélérée.
650 V. supra, n°197 et s.
651 V. note n°644.
652 V. supra, n°183 et n°179.
653 V. supra, n°204.
654 R. DAMANN et G. PODEUR, « Sauvegarde financière express : vers une consécration législative du prepack à la française » ? D. 2010, point de vue, p. 2005 ; Th. MONTERAN, « Rapide aperçu de la sauvegarde financière accélérée », Gaz. Pal. sept.- oct. 2010, p. 13268 ; A. LIENHARD, « Nouvelle réforme de la sauvegarde en vue », D. 2010, p. 1864 - « Sauvegarde financière accélérée, le projet devient réalité », D. 2010, Actu. 2224, obs. A. LIENHARD ; Ph. ROUSSEL GALLE, « Premières vues sur la sauvegarde financière accélérée … », JCP E 2010, act. 591 ; G. TEBOUL, « Un nouveau coup de balancier : le projet de sauvegarde financière express », Gaz. Pal. 15-16 sept. 2010, p. 2650.
325. Première procédure semblable au prepackaged plan américain655 en droit français, la sauvegarde financière accélérée n’a pas connu le succès escompté656. Il a ainsi été souhaité de l’étendre aux PME657, en assouplissant notamment ses conditions d’accès658qui étaient sélectives. Par l’ordonnance du 12 mars 2014659, le législateur a adopté la seconde passerelle, en l’occurrence la procédure de sauvegarde accélérée660. Cette dernière concerne presque toutes les créances à la différence de la sauvegarde financière accélérée exclusivement réservée aux dettes financières. Bien qu’étant des branches de la sauvegarde classique, les deux sauvegardes accélérées conservent tout de même quelques particularités liées notamment à la souplesse des formalités procédurales.
326. Sur le plan européen, ces procédures de sauvegarde accélérées sont efficaces vis à vis du règlement européen du 20 mai 2015661 relatif aux procédures d’insolvabilité ; leur admission à l’annexe A, sous l’empire de ce texte, ne fait aucun doute contrairement au texte de 2000662. 327. Pour l’analyse du régime juridique de ces passerelles entre la conciliation et la sauvegarde, il
sera procédé par étude croisée, de manière à ressortir les points de convergence et de divergence. La sauvegarde financière accélérée et la sauvegarde accélérée obéissent à des conditions d’ouverture largement dérogatoires au droit commun de la sauvegarde (Section 1) ; leur déroulement est accéléré (Section 2).
655 A. BESSE et N. MORELLI, « Les dispositions de la loi de régulation bancaire et financière intéressant le droit des procédures collectives : point de vue de praticiens », RLDA, déc. 2010, n°55, p. 23 - « Loi de régulation bancaire et financière : mesures en matière de sauvegarde ou de redressement », BRDA 21/10, p. 22 ; J. KUNTZ et V. NURIT, « De la conciliation à la sauvegarde financière accélérée : la combinaison est-elle efficace ? », BJE, nov. 2012, n°193, p. 389 ; X.-F. LUCAS, « Caractère collectif et sauvegarde financière accélérée », Rev. proc. coll. janv. 2012, dossier. n°12 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, « La procédure de sauvegarde financière accélérée », Rev. proc. coll. juill. 2011, colloque n°2, p. 31.
656 Y. LELIEVRE, « Sauvegarde financière accélérée, seules six procédures ouvertes à ce jour », options, droit & affaire, mars 2014, p. 16.
657 Petites et Moyens Entreprise
658 C. SAINT-ALARY-HOUIN, « La généralisation de la SFA ? », Rev. proc. coll. janv- févr. 2014, art. 11, p. 105.
659 V. supra, n°18.
660 A. LIENHARD, Procédures collectives 2017-2018, 7e éd., Delmas, p. 333.
661 Règl. n°2015-848 du 20 mai 2015, JOUE du 5 juin 2015, n°L141,5.
Section 1. Des conditions d’ouverture dérogatoires au droit commun de la
sauvegarde
328. « Le débiteur qui peut demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée est le
même que celui qui peut demander l’ouverture d’une sauvegarde ».663 Pour bénéficier de la sauvegarde classique dont elles sont des dérivés, l’ouverture des procédures passerelles nécessite de satisfaire à des conditions substantielles (Paragraphe I) et à remplir des formalités procédurales (Paragraphe II)