La constitution des comités de créanciers

375. Le vote majoritaire, recherché dans les procédures de sauvegarde accélérée pour faire passer l’accord tenu en échec en phase amiable, a nécessité la constitution des comités de créanciers, même si le débiteur n’en remplit pas les conditions de droit commun. Dès lors que le plan devra être voté afin que la volonté des créanciers majoritaires soit imposée aux minoritaires opposants, l’existence de tels comités, à l’instar des class de créances en droit américain de la faillite, étaient incontournable777. Leur constitution est ordonnée dans le jugement d’ouverture778.

771 Art. A. LIENHARD, Procédures collectives 2017/2018, 7e éd. Delmas, 2016, p. 342.

772 Avant la réforme opérée par l’ord. n°2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, JORF n°0062 du 14 mars 2014, p. 5249, texte n°3, la règle ne visait que la désignation du conciliateur comme administrateur.

773 Art. L.811-2, al. 2, L.812-2, al. 2, c. com.

774 Art. R.621-24, C. com.

775 Art. R.628-15, C. com.

776 Art. R.628-6.

777 J. VALLANSAN, Guide des procédures collectives, éd., LexisNexis, 2018, n°79, p. 33.

376. L’adoption des comités de créanciers en droit français a été inspirée à la fois par le droit américain779 et par « des orientations préconisées par la commission des nations unies pour le

droit commercial international (CNUDCI) ».780 Formalisés par la loi du 26 juillet 2005781, les comités de créanciers ont été perçus tantôt comme « un nouveau mode d’adoption des plans

qui favorise une beaucoup plus grande implication des créanciers dans le processus de réorganisation »782, tantôt comme « des moteurs possibles de l’adoption négociée du plan de

sauvegarde ou de redressement ».783

377. La mise en place des comités dans une procédure collective peut être obligatoire ou facultative. Elle sera obligatoire toutes les fois que deux conditions se trouvent réunies selon le code de commerce784 : une condition liée à la situation comptable : les comptes du débiteur doivent être certifiés par un commissaire au compte ou établis par un expert-comptable ; et une condition liée au seuil : là une dérogation peut trouver matière à s’appliquer ; mais le nombre de salariés doit être supérieur à cent-cinquante et le chiffre d’affaires supérieur ou égal à vingt millions d’euros785.

378. Les règles régissant la constitution et le fonctionnement des comités de créanciers ont subi des modifications, notamment par l’ordonnance du 18 décembre 2008 et son décret d’application du 12 février 2009786. Ces réformes ont notamment écarté ce qu’un auteur a qualifié de « carcan

des délais ».787 Les délais ordinaires de consultation et de vote ont été abrégés dans les sauvegardes accélérées, ce qui était nécessaire pour la rapidité de ces dernières788.

779 M. TANGER, La faillite en droit fédéral des États unis, éd., Economica, 2002, spéc. p. 95 s. et 382 s. En droit américain de la faillite, on les appelle creditors committee.

780 J. L. VALLENS, « Le guide législatif de la CNUDCI sur le droit de l’insolvabilité : vers l’harmonisation du droit de la faillite ? D. 2004, p. 2420 ; RLDA, sept. 2005, n°11, p. 13.

781 Art. L.620-1, al. 2, c. com.: « la procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté par jugement à l’issue d’une période d’observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers, conformément aux dispositions des articles L.626-29 et L.626-30 ».

782 J. DEHARVENG, Bull. Actual. Lamy, comm., n°182, nov. 2005, p. 5.

783 F. PEROCHON, Entreprise en difficulté, 10e éd., LGDJ, 2014, p. 395.

784 Art. L.626-29, c. com.

785 Art. R.626-52, c. com.

786 Décret n°2009-160 du 12 févr. 2009, pris pour l’application de l’ord. n°2008-1345 du 18 déc. 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté et modifiant les procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d’un immeuble, JORF n°0037 du 13 févr. 2009, p. 2596, texte n°13.

787 J. FRAIMOUT, RPC 2009-1, n°24, p. 84.

379. Les comités de créanciers sont formés par l’administrateur789. S’il y a lieu, l’assemblée des obligataires peut être formée. Selon l’alinéa premier de l’article L. 626-30, « la composition

des comités est déterminée au vu des créances nées antérieurement au jugement d’ouverture ».790 Tout créancier ne peut appartenir aux comités. Il en est ainsi des créanciers publics lorsqu’ils ont la qualité de fournisseurs (bailleur par exemple)791, des salariés dans la mesure où il est impensable de leur demander une diminution de leurs salaires792. De même, les créanciers bénéficiaires d’une fiducie-sûreté ont été exclus, mais uniquement au titre de leurs créances garanties par cette fiducie-sûreté793, ce qui signifie qu’ilspeuvent être membres d’un comité ou de l’assemblée des obligataires au titre d’autres créances794. Il existe deux principaux comités dont le comité des établissements de crédit et celui des fournisseurs. L’assemblée unique des obligataires n’a pas été considérée comme un comité.

380. Pour la composition du comité des établissements de crédit et assimilés dans les passerelles de sauvegarde accélérée, le troisième alinéa de l’article L.628-1 du code de commerce renvoie à l’article L. 626-30. Il est l’unique comité requis dans la sauvegarde financière accélérée en plus, s’il y a lieu, de l’assemblée unique des obligataires. Alors que dans la sauvegarde accélérée, les deux comités ainsi que, s’il y a lieu, l’assemblée des obligataires peuvent être constitués. 381. La composition des comités se fait à l’ouverture de la procédure, au vu des créances nées

antérieurement au jugement d’ouverture795 . Les créances postérieures non privilégiées ne seraient pas concernées796, même si la loi leur applique, par ailleurs, le régime des créances antérieures797 ; cette affirmation contraste avec une autre affirmation selon laquelle les titulaires de créances postérieures privilégiées ou non n’auraient plus le droit de voter798. Les créanciers

789 Art. L.626-30, c. com.

790 V. P. LE CORRE, RPC 2011-4, n°25 s, art.3, p. 36.

791 Art. L.626-30, C. com. (a contrario, ils peuvent l’être s’ils ont accordé du crédit au débiteur).

792 M. GUILLAUME, in rapp. CLEMENT, n°2094, AN, 11 févr. 2005.

793 Art. 2011, 2388-1 et 2472-1 s., c. civ.

794 Art. L.626-30, al.4 et L.626-32, al. 3, c. com.

795 Art. 626-30, al. 1er, c. com., E. SCHOLASTIQUE et G. BREMOND, « Réflexion sur la composition des comités de créanciers dans les procedures de sauvegarde et de redressement judiciaires », JCP E 2006, 1405, n°32, p. 469.

796 E. SCHOLASTIQUE et G. BREMOND, « Réflexion sur la composition des comités de créanciers dans les procedures de sauvegarde et de redressement judiciaires », JCP E 2006, 1405, n°56, p. 472. L’opinion contraire a pu être soutenue : P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procédures collectives, éd., Dalloz action, 2006, p. 1241.

797 R. DAMMAN et G. PODEUR, « L’efficacité de la sauvegarde dépasse-t-elle les frontières de la France ? », BJE, 1er mars 2011, p. 6 ; R. DAMMAN et G. PODEUR, « Les enjeux de la réforme des comités de créanciers », JCP E 2009, n°11, p. 2093.

798 P.-M. LE CORRE, cité par A. JACQUEMONT et Alii, Droit des entreprises en difficulté, 10e éd., LexisNexis, 2017, n°713, 423.

postérieurs devraient-ils être consultés individuellement ? La réforme, opérée par l’ordonnance du 18 décembre 2008, est sans équivoque à ce propos, puisqu’elle ne vise que les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture799. La jurisprudence ne semble pas avoir tranché sur la question.

382. Peuvent être considérées comme créances donnant droit à participer au comité des établissements de crédit, toutes celles d’un établissement de crédit résultant d’une opération financière800 ou d’échange de types swap801 ou d’une prestation de service802. Les établissements de crédit sont des membres de droit de ce comité, ce qui est conforme à la pratique bancaire. Les textes issus de la loi du 26 juillet 2005803 se sont avérés limités dans l’énumération des créanciers pouvant potentiellement faire partie du comité des établissements de crédit, car l’ancien article R. 626-55 n’incluait pas de nombreux intervenants financiers, tels que les fonds d’investissement804. Depuis le décret n°2009-160 du 12 février. 2009, précédemment cité, l’ajout de la mention : « et toute autre entité auprès de laquelle le débiteur

a conclu une opération de crédit » à l’article R.626-55 du code de commerce élargit désormais

la sélection. Pour rappel, le code monétaire et financier définie l’opération de crédit comme une opération de mise à disposition de fonds à titre onéreux805. Comme le fait remarquer un auteur, « il est ainsi fait référence à l’opération, et non plus au seul statut de l’opérateur {…} ».806

Ainsi, les avances financières des actionnaires, les autres créances intra-groupes au titre d’une centralisation trésorière à l’exception des avances fournisseurs, les avances faites par des structures ad hoc comme les SPV dans le cadre des montages LBO, font partie du comité des établissements de crédit807. De même, les titulaires d’une créance acquise auprès d’un établissement de crédit ou de fournisseur de biens et de services en sont aussi membres de droit808.

799 Art. 65, Ord. n°2008-1345 du 18 déc. 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, JORF n°0295 du 19 déc. 2008, p. 19462, texte.

800 Comme les prêts, avances…

801 Le SWAP est un terme anglo-saxon utilisé dans les finances. Il est « un échange d’actifs ou de flux financiers entre deux parties » : définition en ligne : www.droit-finances.commentcamarche.com.

802 Telle que le loyer d’un coffre-fort, la prestation de conseil.

803 Loi n°2008-776 du 04 août 2008 de modernisation de l’économie, JORF n°0181 du 5 août 2008, p. 12471, texte n°1.

804 Rapp. DE ROUX, AN, n°3651, 32 janv. 2007 : « nécessité faisant loi {…} les juges sont passés outre ».

805 Art. L. 313-1, c. mon. fin.

806 F. PEROCHON, Entreprise en difficulté, 10e éd., LGDJ, 2014, p.399.

807 R. DAMMANN et G. PODEUR, « Les enjeux de la réforme des comités de créanciers », JCP E2009, n°47, p. 2094.

383. Cependant, selon les textes, l’acquisition de créances antérieures à l’ouverture de la procédure sur le débiteur ne suffit pas ; leur transmission doit l’être aussi809. Toutefois, l’acquisition de la qualité de membre du comité des établissements de crédit doit être rendue opposable à la procédure par une information ou plus précisément par une notification par lettre recommandée avec avis de réception810 à l’administrateur811. Cela permet que les propositions du débiteur soient transmises au nouveau titulaire, lequel doit être admis à voter812. L’intéressé aura tout intérêt à faire en sorte que la transmission soit rendue opposable huit jours voire neuf jours par prudence avant la date du vote, car l’administrateur établie la liste des votants et les droits de vote huit jours avant le vote813.

384. Selon les textes814, sont membres de droit du comité des fournisseurs, les fournisseurs dont les créances représentent plus de trois pourcents du total des créances fournisseurs toutes taxes comprises (TTC), existant à l’ouverture de la procédure et connues a priori grâce à la liste des créanciers établie par le débiteur. Peuvent aussi intégrer ce comité, tous les fournisseurs que l’administrateur juge nécessaire de convier et qui accepteront son invitation815. Les créanciers de ce comité sont des créanciers originaires en ce que la créance n’a jamais circulé, et c’est ce qui expliquerait le principe selon lequel tout acquéreur d’une créance de fournisseur devient membre du comité des établissements de crédit. Il convient de rappeler que ce comité peut être absent, réduit, ou d’un poids insignifiant en termes de créances ; il comptera autant que le comité des établissements de crédit lors du vote du plan.

385. L’assemblée des obligataires est composée des créanciers titulaires d’obligations émises en France ou à l’étranger816. Les créanciers obligataires n’appartiennent à aucun des deux comités précédemment vus. Cela a été déplorée817. L’assemblée des obligataires statue selon les mêmes règles que les comités, et son vote a la même considération que ceux des comités de sorte qu’on

809 Art. L.626-30-1, c. com.

810 LRAR.

811 Art. R.626-57-1 c. com.

812 Art. L.626-30-1, al.3, c. com.

813 Art. R.626-28, c. com.

814 Art. L.626-30, al. 3 et R.626-56, c. com.

815 Art. R.626-57, c. com.

816 Art. L.626-32, c. com.

817 A cause notamment du pouvoir de blocage disproportionné qui peut leur être conféré : R. DAMMAN et G. PODEUR, « Sauvegarde financière express : vers une consécration législative du « prepack » à la française », D. 2010, p. 2005.

pourrait la présenter comme un troisième comité818. L’assemblée des obligataires n’est consultée que lorsque les comités ont déjà voté819. Ce qui peut poser un problème dans les procédures passerelles. Celui de la gestion du temps ; pourtant l’assemblée générale des obligataires peut se tenir avant le vote des comités820, sans qu’il ne soit nécessaire de respecter à la lettre les dispositions légales, ce pour tenir la célérité requise dans ces procédures pré-arrangées. Il pourrait être dit que l’assemblée des obligataires se trouve en retrait des comités de créanciers ; que son vote n’a pas d’influence notable sur le contenu du projet de plan. D’ailleurs les membres de cette assemblée ne sont pas permis de proposer un plan de restructuration821.

386. Le rôle des obligataires est de délibérer sur le projet de plan en assemblée unique et générale, peu importe qu’il y ait eu plusieurs émissions d’emprunts différents, et donc un nombre important de masses d’obligataires822. La délibération peut porter sur les délais de paiement, un abandon total ou partiel de créances obligataires, une conversion en titre donnant ou pouvant donner accès au capital lorsque le débiteur est une société par actions où les actionnaires ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports823. A cet égard, il importe de préciser que la loi valide la solution appliquée avec beaucoup de courage, et sans texte à l’époque, par le tribunal de commerce de Paris dans l’affaire Eurotunnel où des emprunts étaient émis à l’étranger824. La constitution des comités de créanciers et, le cas échéant, de l’assemblée des obligataires permet, par le vote, d’accélérer le déroulement de la procédure passerelle ouverte.