L’encadrement des plans pré-arrangés

146. Les procédures pré-arrangées combinent, comme cela a déjà été dit, l’amiable et le judiciaire. Elles ont des caractéristiques propres qui doivent toutefois être conformes au code de la faillite. La validité des plans pré-arrangés est soumise au respect de plusieurs conditions dont celles prévues par la section 1126 du code fédéral de la faillite. Elles sont relatives à l’acceptation du plan par les créanciers (A) et au respect du droit commun des garanties (B).

A. Le plan

147. Le vote du plan est régi par la règle 3018 (b) du code de la faillite. Cette règle exige que le plan soit transmis à tous les créanciers devant le voter dans un délai raisonnable, et que la sollicitation respecte les dispositions de la section 1126 (b) du même code. En gros, la validité d’un plan issu d’un prepackaged plan, voté avant ou pendant une procédure de réorganisation du chapitre 11, dépend de la conformité des phases de sollicitation du vote et du vote lui-même au code de la faillite.

148. Dans une procédure de réorganisation, ouverte dans le cadre du chapitre 11, le débiteur doit obtenir l’approbation du tribunal pour divulguer le projet de plan à travers une déclaration de divulgation ou disclosure statement. Cette exigence permet au tribunal de s’assurer que tous les créanciers ont eu en temps utile toutes les informations nécessaires à un vote éclairé326. C’est en vertu de cet accord que le débiteur sollicitera les créanciers par le biais des class de créances pour voter le projet de plan.

149. 166. A contrario, le débiteur dans le cadre d’un prepackaged plan classique, contourne cette étape et demande l’avis des créanciers sur son projet de plan avant de solliciter l’approbation du tribunal en vue de sa divulgation. Cette approbation se fait parallèlement avec la confirmation du plan. Toutefois, les conditions de sollicitation doivent avoir été respectées sous

326 11 U.S.C. § 1125.

peine de faire une autre sollicitation. Le code fédéral de la faillite évoque l’adoption d’un plan avant l’ouverture d’une procédure du chapitre 11327, car cela impose des obligations qui concernent les sûretés. En effet les dispositions de la loi fédérale sur les actions et obligations relatives à la lutte contre la fraude s’appliquent à tous les plans prévoyant la modification ou la création de sûretés328. Elles prévoient notamment que toute « personne qui propage tout

prospectus ou toutes communications orales comprenant une information erronée fondée sur des faits matériels, ou qui omet de préciser un fait matériel permettant de placer l’information dans les circonstances nécessaires à sa compréhension ou à son utilisation, engage sa responsabilité civile ».329 The securities and exchange act ou la commission des actions et obligations de l’acte de 1934 indique de son côté que toute personne qui remet à cette commission des « informations qui étaient, au moment et à la lumière des circonstances dans

lesquelles elles ont été transmises, fausses ou trompeuses, engage sa responsabilité ».330

150. La notion d’information reste vaguement définie par la section 1125 du code fédéral de la faillite. L’accent est juste mis sur le fait que les créanciers doivent être largement ou suffisamment informés en vue d’effectuer un vote éclairé. En l’absence de lois applicables à la divulgation d’informations nécessaires à la prise de décision, la section 1125 s’applique. La section 1126 (e) dispose dans le même sens que le vote qui n’aura pas été sollicité dans la bonne foi et dans le respect du code de la faillite ne peut être considéré. Les textes de loi relatifs aux actions et obligations restent quelque peu flous.

151. Par ailleurs, la validité de la sollicitation du vote du plan, en cas d’ouverture d’une procédure au titre du chapitre 11 avant l’issue des votes, se pose. Pendant longtemps, il a été considéré que si le débiteur avait commencé la sollicitation du vote d’un plan pré-arrangé, et que l’ouverture d’une procédure de faillite était demandée avant la fin des votes, la procédure de sollicitation devait cesser. Cela donnait l’occasion aux créanciers récalcitrants de demander l’ouverture d’une procédure involontaire, et donc de faire échec à un plan pré-arrangé qui aurait pourtant pu être adopté. C’est pourquoi, le banckruptcy abuse prevention and consumer protect

327 Section 1126 (b) : un vote en faveur ou à l’encontre d’un plan réalisé avant l’ouverture d’une procédure de faillite n’est valide que si : (i) la sollicitation d’un tel vote est conforme aux lois applicables, hors lois de la faillite, régissant la divulgation d’informations dans le cadre d’une telle sollicitation, (ii) en l’absence de telles lois, un tel vote a été sollicité après la divulgation des informations adéquates telles que définies à la section 1115(a) du code fédéral de la faillite.

328 Acte de 1933.

329 15 U.S.C. 771 (a) (2).

act (BAPCPA) de 2005, a introduit la section 1125 (g) dans le but d’éviter toute interprétation

et d’encourager le recours au prepackaged plan. Il permet qu’une sollicitation qui a débuté avant l’ouverture d’une procédure du chapitre 11, puisse continuer au-delà de celle-ci, tant que cette sollicitation est conforme aux règles applicables hors du droit de la faillite comme celles concernant les garanties. En conséquence les créanciers non diligents, qui s’opposent à l’adoption d’un plan pré-arrangé qui a de forte chance d’être confirmé par le tribunal, n’ont plus la possibilité d’échapper à l’application du prepackaged plan331. Outre les conditions de la sollicitation du vote du plan, le vote, lorsqu’il intervient en dehors de la procédure judiciaire, doit être conforme au code de la faillite en vue de la confirmation du plan.332

152. La section 3818 (b) du code fédéral de la faillite dispose que le vote du plan doit avoir lieu dans un délai raisonnable. Elle prime les lois non relatives à la faillite. Les votes des créanciers doivent respecter cette règle sous peine d’être annulés. La notion de délai raisonnable pose beaucoup assez de difficultés quant à la détermination de son sens et de ses contours. Elle n’est définie par aucune disposition du code de la faillite. Ce délai est le plus souvent pris par les juridictions en fonction de l’espèce. D’une manière générale, vingt-cinq jours ont souvent pu être considérés comme un délai raisonnable333.

153. Le projet de plan est considéré accepté par une class de créances, lorsqu’il a été voté par la majorité des créanciers représentant, au moins, les deux tiers des créances au sein de cette

class334. Ce sont les mêmes modes de vote que pour le plan voté au cours d’une procédure du chapitre 11. Dans le cadre d’une procédure de ce chapitre, et quel que soit le plan, les class de créances inchangées dites unimpaired sont supposées avoir accepté le plan. En conséquence, pour la constitution des class de créances relevant des prérogatives du débiteur, il y va de son intérêt d’en constituer beaucoup dans le prepackaged plan et de négocier le contenu du plan avec les créanciers importants au sein des class dites impaired ou changées dont les créances sont modifiées par le projet de plan. Que le vote intervienne avant ou après l’ouverture d’une procédure du chapitre 11, il doit obéir aux règles du code de la faillite. La grande différence

331 R. LEVIN et J.R LEDERER, « prepacks under BAPCPA », banckruptcy practice after the banckruptcy act of 2005, American law institute, American bar association continuing Legal Education, december, 7-8, 2006.

332 F. X. LUCAS, « Le plan de sauvegarde apprêté ou le prepackaged plan à la française », cah. dr. entr. n°5, sept. oct. 2009, p. 35.

333 Affaire southland corp 124 B.R. 211 (Bankr. N.D. tex. 1991) : dans cette affaire, le délai de 10 jours a été jugé irraisonnable et une nouvelle sollicitation d’une durée de 25 jours a été exigée. ; Affaire havest foods inc., et al. Case n°94-1198 (Bankr. D. Del. Dec. 1994) : dans cette affaire, le tribunal a estimé que le délai de 13 jour était raisonnable au vu des circonstances de l’espèce.

entre une procédure pré-arrangée et une procédure du chapitre 11, réside dans la validité et la validation de la sollicitation du vote. Quoique présentant beaucoup d’avantages, les procédures

prepack du droit américain posent quelques difficultés relatives au respect de certaines règles

qui sont étrangères au code de la faillite, comme le respect du droit des garanties.