Paragraphe I. Le régime rigide de la cessation des paiements
A. Une convergence des législations sur la définition de la cessation des paiements
52. La cessation des paiements constitue une notion centrale dans le traitement des difficultés des entreprises en France et dans l’espace OHADA. Elle est source de nombreux contentieux et reste largement commentée par la doctrine131. Dans le droit de la faillite, le législateur français
la définition de la loi du 25 janvier 1985 : « {…} l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible » ; que « {…} le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements {… }». Tel n’était pas le cas jusqu’à cette date.
131 Th. MONTERAN, « L’état de cessation des paiements, clé de voûte des procédures collectives », Rev. proc. coll. 2001, p. 1 ; G. TEBOUL, « A propos de la cessation des paiements », RJ com. 1998, p. 169 ; J. P. MARTY, « De la cessation des paiements aux difficultés prévisible », Lamy dr. aff., mars 2005, p. 21 ; G. BERTHELLO, « La cessation des paiements : une notion déterminante et perfectible », JCP E 2008, 2232 ; J. VALLANSAN, « Que reste-t-il de la cessation des paiements », Rev. proc. coll. mai/juin 2012, dossier n°12, art. 13 ; B. SOINNE, Traité des procédures collectives, 2e éd., Litec, 1995, n°401 et s ; J.M. CALENDINI, « Cessation des paiements et rupture définitive du crédit pour l’entreprise », LPA, 16 nov. 1998, p. 8 ; J. CALVO, « La notion de cessation des paiements dans les procédures collectives », LPA, 7 sept. 1999, p. 4 ; F. DOULOUX, « La notion de cessation des paiements dans la loi française du 25 janvier 1985 », RT Versailles, avr. et Sept. 1987, n°5 et 6, p. 73.
ne voulut pas lui donner une définition provoquant de ce fait des interprétations des plus vives. Il fut considéré qu’il ne voulut pas « enfermer la cessation des paiements dans une définition
étroite »132, ou encore « qu’il est des expressions, claires par elles-mêmes, que les définitions
ne font qu’obscurcir : celle de cessation des paiements est de ce nombre et guidera les tribunaux. La pratique de l’ancien article 441 démontre suffisamment qu’en pareil cas des développements superflus n’engendrent que la confusion ».133 Le législateur français donnait alors une souveraineté d’appréciation aux juges du fond pour déterminer l’état de cessation des paiements. Espérée à la faveur de l’organisation du régime de la liquidation judiciaire, objet de la loi du 4 mars 1889134, la définition de la cessation des paiements ne vint pas, et cette loi ne modifia finalement en rien cette notion.
53. Pourtant, la cessation des paiements est une notion légale en ce sens qu’elle est consacrée par la loi qui en fit une condition de la mise en faillite par les tribunaux. Faute de définition légale, la Cour de cassation française fut amenée à affirmer son droit de contrôle sur l’appréciation des éléments déterminant l’état de cessation des paiements par les juges du fond ; nonobstant l’établissement de certaines conditions, des divergences jurisprudentielles subsistèrent. C’est ainsi que certaines décisions donnaient à la cessation des paiements un sens entièrement matériel, et ne prononçaient pas la faillite tant que le débiteur continuait à payer, fut-ce en usant de moyens illicites ou frauduleux135. D’autres, au contraire, prononçaient la faillite lorsque le débiteur payait d’une manière illicite ou licite mais ruineuse136.
54. En choisissant de ne pas définir la cessation des paiements, le législateur français ne voulut certainement pas lier les juges par des formules rigides, pour ne pas leur imposer une conception restreinte de la faillite. En matière de cessation des paiements, en droit français, la jurisprudence joua un rôle déterminant, sous le contrôle de la Cour de cassation, qui finit par fournir une première définition en 1949 : « est en état de cessation des paiements le débiteur dont la
situation financière est désespérée et qui se trouve dans l’impossibilité de payer ses dettes commerciales, certaines, liquides et exigibles ou qui ne peut le faire sans recourir à des moyens
132 G. CRANCHET, La notion de cessation des paiements dans la faillite et le règlement judiciaire, thèse de doctorat, bibl. dr. privé, t. XXXV, Paris, 1962, p. 34.
133 A. C. RENOUARD, Traité des faillites et banqueroutes, 3e éd., Rev. et augm., t. I, 1857, p. 122 à 129 ; J. G. LOCRE, Législation civile et commerciale de la France, t. XIX, 1830, p. 235.
134 Loi du 4 mars 1889 portant modification de la législation des faillites, JORF du 20 févr. 1889, p.48.
135 Cass. req. 26 nov. 1902, DP 1903.1.86 ; civ. 17 déc. 1902, DP 1903.1.24 ; Cass. req. 12 janvier 1903, DP 1903.1.124 ; civ. 14 mai, 1930, DP 1933.1.121, note A. BESSON.
frauduleux ou ruineux ».137 Le critère principal retenu par cette définition, à la fois matérielle et économique, fut « la situation financière désespérée », c’est-à-dire sans aucune issue comme le précisera plus tard un arrêt138 en 1960. Par la suite, il a fallu attendre plusieurs années pour qu’enfin l’on ait une définition légale de la cessation des paiements. C’était au travers de l’article 3 de la loi du 25 janvier 1985139 : « {…} l’impossibilité de faire face à son passif
exigible avec son actif disponible ».
55. Cette définition plus juridique qu’économique est une reprise des termes d’un arrêt de la Cour de cassation rendu en 1978140. Elle sera modifiée par l’ordonnance du 18 décembre 2008141. Aux termes de l’article L.631-1 du code de commerce, il est désormais précisé que « {…} le
débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements {…} ». De ces définitions, il peut être retenu que le législateur
français a posé une définition stricto sensu : la cessation des paiements est l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible, et une délimitation de celle-ci : le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible ne peut être considéré comme étant en cessation des paiements. C’est dire que le droit français des entreprises en difficulté vise désormais à redresser l’entreprise, mais non uniquement à apurer le passif du débiteur142. Plusieurs observations peuvent être faites à cet égard.
56. D’une part, la notion de passif exigible regroupe les dettes dont le montant et l’existence ne sont pas contestés143, et pour lesquelles le débiteur n’a pas expressément obtenu de délais supplémentaires de paiement : « l’existence d’un moratoire fait disparaître ce caractère
137 Civ. sect. com. 31 janv. 1949.
138 Com., 9 février 1960, RTD com.,1960, p. 884, obs. R. HOUIN ; rev. synd. et adm. jud. 1960, p. 101; Bull. civ. IV, 1960, n°57 ; J. ARGENSON et G. TOUJAS, Règlement judiciaire, liquidation des biens et faillite, traité et formulaire, t. I, 4e éd., Litec, 1973, n°14.
139L. n°85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises en difficulté, JORF du 26 janv. 1985, p. 1097.
140 Com. 14 févr. 1978, Bull., civ. IV, 1978, n° 67 ; RTD com. 1980, p. 599.
141 Ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, JORF n°0295 du 19 déc. 2008, p. 19462, texte n°29.
142 F. DERRIDA, « La notion de cessation des paiements », in Mélanges J. P. SORTAIS, Université de Lausanne-Bruylant, 2003, p. 73.
d’exigibilité ».144 Avant cette ordonnance du 18 décembre 2008145, un moratoire obtenu par le débiteur alors que l’état de cessation des paiements était déjà établi, ne faisait pas obstacle à l’ouverture d’une procédure collective146. De même, un moratoire obtenu après que le juge a déjà déterminé la date de la cessation des paiements, ne pouvait donner lieu à un report de cette date147. Dans le même sens, un passif exigible payé par un tiers ne fait pas obstacle à la caractérisation de l’état de cessation des paiements148 selon la Cour de cassation qui a considéré que cela ne constituait pas une réserve de crédit ; car une éventuelle demande de remboursement du payeur (le tiers) pourrait donner lieu à une subrogation dans les droits du bénéficiaire (le débiteur), ce qui provoquerait à nouveau la cessation des paiements. Il s’agit d’un passif échu qui donne lieu à un paiement immédiat149. Ce passif est à différencier de la notion comptable de passif à court terme. Pour établir le passif échu, il est nécessaire de réétudier le passif à court terme, afin de ressortir les dettes échues et non réglées. Par ailleurs, la Cour de cassation a eu à indiquer que le passif exigible n’est pas effectif du fait de la présence d’une avance en compte courant bloquée, ou dont le règlement n’est pas exigé150. Elle précisera plus tard que cette avance en compte courant doit être suffisante pour payer le passif exigible, « dès lors que
l’engagement pris par le gérant de régler par rapport en compte courant la somme de X euros ne permet pas d’apurer le passif exigible au regard du passif déclaré à titre définitif ; en l’absence de tout autre élément quant à la consistance de son actif disponible fourni par la société, celle-ci n’alléguant pas son augmentation après le 31 décembre 2011, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ».151 Parallèlement, la cessation des paiements n’est pas caractérisée par des dettes à l’égard des associés et des apporteurs en compte courant152. Ce qui signifie qu’un acquéreur de parts sociales ne peut demander la nullité pour dol en arguant que les parts étaient acquises alors que la société était déjà en état de cessation des paiements153. Pour établir le passif exigible d’un débiteur, il faudrait également que la dette soit liquide et
144 B. GRELON, « prévention et cessation des paiements », in Melanges, D. Tricot, Dalloz-Litec, 2011, p. 422.
145Ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, JORF n°0295 du 19 déc. 2008, p. 19462, texte n°29.
146 Paris, 3e ch. B, 20 nov. 1998, Act. proc. 1999/5, n° 63.
147 Besançon, 31 janv. 1996, Rev. proc. coll. 1997, p. 176, n°14.
148 Com. 27 oct. 1998, n°96-21.793, Act. proc. coll. 1998/12, n°157.
149 V. discours de R. BADINTER, JOAN CR, 16 oct. 1984, p. 4691.
150 Com. 12 mai 2009, n° 08-13. 741, Gaz, proc. coll. 2009/3, p. 12 ; Rev. proc. coll. 2009/5, p. 40, § 104, note B. SAINTOURENS.
151 Com. 14 oct. 2014, n° 13-22.293, NP.
152 Com. 23 avr. 2013, n°12-18-453, Bull. civ. IV, n°69 ; D. 2013, Actu. 1130, obs. A. LIENHARD.
certaine au regard du droit civil. C’est pourquoi, une procédure de redressement fondée sur des dettes fiscales en cours ne saurait permettre d’établir un passif exigible154. Il en est de même pour une dette dont le sort est subordonné à une instance pendante devant un tribunal155, ou qui est concernée par une injonction de payer frappée d’opposition. Par conséquent, si le débiteur conteste le montant ou l’existence d’une dette, celle-ci ne devra pas compter dans l’analyse de sa situation globale156. Toutefois, il faut nuancer cette affirmation car il peut arriver que la contestation du débiteur soit peu fondée, ou constitue un acte dilatoire. En ce cas, la créance sera tout de même admise au passif exigible157. En tout état de cause, il revient à la cour d’appel, appelée à trancher, de distinguer entre le passif exigible au moment précis du jugement d’ouverture et le passif rendu exigible par suite du prononcé de la procédure collective (liquidation judiciaire)158.
57. D’autre part, l’actif disponible comprend les éléments inscrits au bilan de l’entreprise et qui ont une existence certaine et liquide159, utilisables très rapidement pour payer le passif exigible. La détermination de l’actif disponible est pourtant loin d’être facile qu’on ne le croit160. Un bien immobilier non vendu par exemple ne peut être compté dans l’actif disponible car n’étant pas liquide et utilisable tout de suite161. Un bien mobilier n’est pas non plus considéré comme pouvant faire partie de l’actif disponible162. Le cheptel et le matériel d’exploitation agricole163, les contrats de vente et des marchés164 signés, ainsi que les récoltes en cours ne peuvent être constitutifs de l’actif disponible. Aussi, une créance dont le sort définitif est subordonné à une instance pendante devant les juges du fond, ne peut être considérée comme certaine165. En revanche, les liquidités présentes dans les caisses et banques sont, par nature, constitutives de l’actif disponible, de même que les effets de commerces et les titres de placement négociables
154 Com. 12 nov. 1997, n°94-15.829, Bull. civ. IV, n°292, Rev, proc. coll. 2000, p. 46, n°7, obs. J. M. DELENEUVILLE.
155 Com. 9 févr. 2010, n°09-10.880, Rev. proc. coll. 2010/4, § 153, p.46, note B. SAINTOURENS.
156 Com. 22 févr. 1994, n° 92-11.634, Bull. civ. IV, n°75, 1994, p. 58.
157 Com. 3 mai 2011, n°10-15.170, NP.
158 Com. 26 mai 1994, n°96-22.635, Bull. civ IV, n°110 ; LPA, 5 août 1999, n° 155, p. 5, note P. M. LE CORRE.
159 Com. ch. civ. et com. 29 nov. 2016, n°15-194.74, Bull. Joly Sociétés, n°05, p.341, comm. F. MELIN.
160 S. ZINTY, « Retour sur la notion d’actif disponible », Rev. proc. coll., 1er juill. 2012, n°4, étude 27.
161 Com. 27 févr. 2007, n°06-10.170, D. 2007, p. 872.
162 Com. 20 févr. 2002, n°99-13.802, RJDA 2002, n°516.
163 Com. 8 juill. 2003, n°02-11.485. NP.
164 Com. 18 mars 2008, n°06-20.510, Bull. civ. IV, 2008, n°64.
à vue166. Toutefois, il revient au juge de chercher à savoir si les liquidités présentées par le débiteur sont disponibles et peuvent couvrir le passif exigible167. Les sommes consignées peuvent également faire partie de l’actif disponible168. Il en découle que le débiteur qui n’a ni de liquidité, ni de réserve de trésorerie ne peut prétendre avoir un actif disponible169, sauf s’il est titulaire d’un chèque de banque. Dans ce cas, la provision lui appartient durant toute la période de prescription170, et peut lui éviter la cessation des paiements si la somme (la provision) est supérieure au passif exigible171.
58. Enfin, les réserves de crédit s’analysent comme toutes les avances de trésorerie qui ne sont pas bloquées ou dont le remboursement n’est pas demandé. Ces réserves de crédits s’imputent à l’actif disponible du débiteur. Elles y occupent une place importante172 bien avant la réforme effectuée par la loi de 1967173. En effet, la jurisprudence indiquait déjà que le débiteur, qui démontre avoir des crédits supplémentaires pouvant payer ses dettes exigibles, n’était pas en cessation des paiements, à condition toutefois que ces crédits supplémentaires ne soient ni ruineux, ni disproportionnés174. La loi de 1967 précédemment citée a maintenu la même solution, même après que la Cour de cassation a abandonné l’exigence d’une situation « irrémédiablement compromise », en adoptant celle de « l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible », pour définir la cessation des paiements175. La Cour de cassation française continuera à appliquer la solution sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985176, mais avec une certaine restriction dans l’interprétation de la réserve de crédit ; celle que la réserve de crédit ne s’entendait pas d’un crédit offert par un tiers. Cette interprétation restrictive et incertaine fut inspirée par la doctrine qui a considéré que l’existence d’une réserve de crédit devrait permettre d’échapper à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire,
166 Trib. com. Lille, 4 mars 1985, RJ. com. 1985, p. 191.
167 Com. 24 mars 2004, n°01-10.927, Bull. civ. IV, n°60.
168Aix-en-Provence, 19 nov. 1998, Rev. proc. 2000, n°49, obs. J. M. DELENEUVILLE.
169 Com. 24 mai 2005, n° K 03-17.984, n° M 04-11.480, n° B. 04-11.586, D. n°774 ; NP.
170 Art. L.131-59, al. 2. c. mon. fin.
171 Com. 18 déc. 2016, n°06-16.350, Bull. civ. IV, n°267 ; JCP E 2008, 1358,, note B. GIMONPREZ.
172 V. M. BOURGINAUD, « La notion de cessation des paiements, notion fonctionnelle », RTD com. 2002, p. 245.
173 L. n°67-563 du 13 juill. 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes, JORF du 14 juill. 1967, p. 7059.
174 Civ. 17 déc. 1992, DP 1903,1, p. 24.
175 Com. 13 juill.1989, Bull. civ. IV, 1989, n°187.
176 L. n°85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises en difficulté, JORF du 26 janv. 1985, p. 1097.
en tenant compte de la définition de l’ancien article L621-1177 du code de commerce, lorsqu’elle pouvait permettre de faire face au passif exigible178. La même ligne d’interprétation a été maintenue après la loi du 26 juillet 2005179 qui a repris la définition antérieure de la cessation des paiements. La Cour de cassation a tracé les types de réserve de crédit susceptibles de constituer un actif disponible180. La preuve de l’existence de la réserve de crédit incombe au débiteur181, elle s’apprécie à la date où la date du jugement182 ; les juges du fond sont souverains pour apprécier l’actif disponible183. Dans la plupart des cas, seul un accord signé invoqué par le débiteur et faisant état d’une réserve de crédit, est recevable.
59. En droit OHADA, le législateur de 1998 définissait la cessation des paiements comme l’impossibilité pour un débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible184. Elle opérait par-là une reprise de la définition de l’article 3 de la loi française de 1985185, elle-même inspirée de l’arrêt du 14 février 1978186. Le législateur de 2015 a maintenu la définition retenue en 1998, mais il a rajouté l’exception des « situations où les réserves de crédit ou les
délais de paiement dont le débiteur bénéficie de la part de ces créanciers lui permettent de faire face à son passif exigible ». Encore une fois, ce rajout a été inspiré de l’apport de l’article
L.631-1 de l’ordonnance du L.631-18 décembre 2008, précédemment citée, à la définition de la cessation des paiements en droit français. Telle qu’elle se présente, la notion de cessation des paiements en droit OHADA est une copie de celle existant en droit français. De ce fait, l’analyse législative et jurisprudentielle, précédemment faite sur la définition de la cessation des paiements en droit français, reste valable à l’égard du droit OHADA, de sorte qu’il ne sera pas procédé à d’autres
177 « La procédure de redressement judiciaire est ouverte à toute entreprise, mentionnée à l’article L.620-2, qui est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ».
178 D. VIDAL, « Cessation des paiements et réserve de crédit », Rev. huissiers, 1991, p. 705.
179 L. n°2005-845, du 26 juill. 2005 de sauvegarde des entreprises, JORF n°173 du 27 juill. 2005, p. 12187, texte n°5.
180 Com. 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n°193.
181 Com. 13 nov. 2001, n°98-22.144, n°1840, D. com., 10 mai 2005, n°04-11.453, n°699 D.
182 Com. 14 mars 1989, n°87-17.051, NP.
183 Com. 4 oct. 2005, n°1266 D.
184 Art. 25, al. 1, AUPC 1998.
185 L. n°85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises en difficulté, JORF du 26 janv. 1985, p. 1097.
développements. Il importe de préciser tout de même que la cessation des paiements fait l’objet de beaucoup de contentieux187 en droit OHADA.
60. Après toutes les clarifications législatives et jurisprudentielles en droit français, la notion de cessation des paiements ne devrait plus être source de polémique ; mais d’autres questions allaient se poser, dont notamment celle de l’unicité de sa date de survenance. Pour l’heure cette question ne se pose pas en droit OHADA.