283. Selon le nouvel Acte uniforme des procédures collectives 587, le concordat préventif ne doit être homologué - il s’agit de l’adoption du projet concordataire - par le président de la juridiction compétente que si les conditions de validité du concordat sont réunies ; aucun motif tiré de l’intérêt collectif ou de l’ordre public ne paraît de nature à empêcher le concordat et, enfin, si les délais consentis ne dépassent pas trois ans pour l’ensemble des créanciers et un an pour les créanciers de salaires. L’adoption du concordat préventif du droit OHADA diffère de l’adoption
582 C. G. KAMENI, note sous CCJA, 16 nov. 2006, n°23/2006, pénant, oct. déc. 2008, n°877, p. 543.
583 TGI, Wagadougou, 29 janv. 2003, n°20, réf. Ohadata J-04-44.
584 Les dispositions de l’art. 14 de l’Acte uniforme des procédures collectives ne pas sont impératives sur ce point.
585 Art. 15, al. 5, AUPC.
586 Selon l’effet relatif des contrats, le contrat ne produit effet qu’à l’égard de ceux qui se sont obligés : art.1199, c. civ. français.
du plan de sauvegarde du droit français en ce que ce dernier est voté588 ; mais elle se rapproche de la réorganisation judiciaire du chapitre 11 du code fédéral américain de la faillite, même si, dans ce droit, le vote du plan a lieu avant l’ouverture de la procédure judiciaire589. Ainsi que cela a déjà été dit, l’adoption du projet concordataire, soumise à la seule appréciation souveraine du juge, peut présenter, en droit OHADA, le risque d’un concordat préventif inéquitable. 284. Des éléments de validité de l’adoption de la proposition de concordat, deux catégories de
conditions peuvent être retenues : des conditions légales, telles que le consentement des parties et l’absence de cessation des paiements, et des conditions d’opportunité, tel le respect de l’intérêt collectif et de l’ordre public (I). Une meilleure application des textes relatifs à l’adoption du concordat préventif devrait garantir l’équité de ce dernier (II).
I. Les conditions légales
285. L’Acte uniforme des procédures collectives dispose, pour l’adoption du projet de concordat, que les conditions de validité de ce dernier doivent être réunies590. La proposition de concordat est un contrat ; et en tant que tel, elle doit satisfaire aux conditions générales de validité des conventions, dont le consentement des parties (A). La volonté des parties, exprimée dans le projet concordataire, doit respecter l’intérêt collectif (B).
A. Le contrôle du consentement des parties
286. Si un doute peut exister sur la nature contractuelle du concordat de redressement judiciaire - parce que, d’une part, il est conçu par le chef d’entreprise, ce qui en fait une des mesures de gestion de l’entreprise et, d’autre part, il faut une homologation pour lui conférer une existence et une force judiciaires, ce qui peut en faire une décision judiciaire591 - ; sur celle du concordat préventif, aucun doute n’est possible selon la jurisprudence592. A titre comparatif, en droit français, le projet de plan pré-négocié est préparé dans le cadre de la procédure de conciliation, laquelle est une procédure préventive et contractuelle, ce qui confère à ce projet pré-arrangé une nature contractuelle.
588 Art. L.626-30-2, c. com.
589 V. supra, n°145 et s.
590 Art. 15, al. 2, 1°, AUPC.
591 P. K. EBANGA, « La nature juridique du concordat de redressement judiciaire dans le droit des affaires OHADA », jurisdis, n°50, p. 109 ; Ohadata D-08-23.
287. Le concordat préventif étant une convention, le juge doit s’assurer, avant de l’homologuer, que le consentement de chacune des parties ne souffre d’aucune irrégularité. En effet, le chef d’entreprise peut subir, quand bien même qu’il s’agit de sa propre démarche, la pression de certains créanciers ; tout comme un créancier peut alléguer que son consentement a été donné par suite d’erreur ou de violence. Pour éviter ces risques, l’Acte uniforme des procédures collectives est sans équivoque, puisqu’il exige que l’expert au règlement préventif appelle chaque créancier pour savoir s’il a été effectivement contacté par le chef d’entreprise et, le cas échéant, s’il a bien fait telle ou telle remise ou accordé tel ou tel délai, ou s’il n’a rien fait de tout cela593. Toutefois, la question peut se poser de savoir si un vice de consentement, soulevé par un créancier partie au concordat, doit conduire le juge à refuser l’homologation dudit concordat ?
288. Le concordat étant un contrat, il va de choix que le juge rejette d’office l’homologation du concordat, puisque non seulement l’une des conditions de validité posées à l’article 12 de l’Acte uniforme des procédures collectives manque, mais aussi la partie, victime du vice de consentement, peut invoquer la nullité du contrat en vertu du droit commun des obligations et des contrats en vigueur dans l’État-partie où la procédure a été ouverte, en attendant l’adoption du nouvel Acte uniforme du droit des contrats. Tant que le contentieux ainsi soulevé par une partie n’est pas résolu amiablement ou judiciairement, le juge ne devrait pas pouvoir valablement homologuer le concordat, contrairement à l’analyse d’un auteur594. Pour ce dernier, « s’il s’agit d’un petit créancier, et que malgré sa contestation, le juge estime que le concordat
remplit toutes les autres conditions de validité et offre des possibilités sérieuses de redressement de l’entreprise, il doit déclarer nulle la participation du créancier contestataire
{…}, mais homologuer l’accord conclu ». Cette analyse semble manquer de précision et, de ce fait, elle ignore l’intangibilité du contrat qui s’oppose au juge, et la force obligatoire du contrat595. L’analyse de cet auteur, peut être valable dans l’hypothèse où un créancier s’opposerait aux propositions à lui faites par le chef d’entreprise, en cherchant à faire échouer l’adoption du projet concordataire. Il ne s’agirait pas par-là d’un manquement à une condition de fond de la formation d’un contrat à savoir le consentement, mais d’un refus de participer à une convention. La suite de son analyse confirme cette hypothèse : « {en écartant ce créancier} on éviterait ainsi tout le désastre que l’on peut imaginer, si le concordat devrait être
593 Art. 12, AUPC.
594 S. K. EVELAMENOU, Le concordat préventif en droit OHADA, thèse de doctorat, Université Paris-Est et Université de Lomé, 2012, p. 168.
rejeté pour satisfaire aux revendications d’un créancier dont la non-participation à l’accord n’aurait, en fin de compte, que peu d’influence sur la situation du débiteur » ; ce qui relance,
par ailleurs, l’opportunité de la règle de l’unanimité dans la procédure de conciliation qui peut servir à apprêter un projet concordataire, comme cela a déjà été vu596.
289. Cependant, si, par hypothèse, tous les créanciers rejettent le concordat soit pour cause de consentement vicié, soit pour d’autres raisons d’ordre légal, le juge est tenu de refuser l’homologation de ce concordat597 ; car il faudrait considérer, dans ce cas, que l’intérêt général n’est pas protégé.
290. En résumé, il peut être retenu de la condition relative à la régularité du consentement des parties pour l’homologation du concordat préventif, qu’il appartiendra au chef d’entreprise, qui aura choisi de restructurer ses dettes dans le cadre du procédé de passerelle, de traduire fidèlement les engagements pris par ses créanciers, au moment de transmettre son projet concordataire à la juridiction compétente. Ce projet droit respecter l’intérêt des créanciers.
B. Le respect de l’intérêt collectif des créanciers
291. La procédure de règlement préventif vise, en plus de l’évitement de la cessation des paiements, à protéger l’intérêt collectif598 ; mais les textes ne précisent pas de quel intérêt collectif il s’agit. Est-ce celui des créanciers, notamment celui des créanciers non signataires, ou de celui lié au sauvetage de l’entreprise599 ? Il apparaît difficile de considérer l’intérêt d’une minorité comme un intérêt collectif. L’adjectif qualificatif « collectif » utilisé par le législateur n’est pas anodin. Il semble inviter à opposer l’intérêt des créanciers non signataires à l’intérêt général. D’où il peut être affirmé que le législateur veut parler de l’intérêt supérieur de l’entreprise en tant qu’entité économique qui regroupe plusieurs intérêts distincts : l’intérêt du chef d’entreprise, de l’État, des salariés et celui des autres créanciers. Cependant, un doute peut exister sur la validité de cette thèse, car lorsque le projet de concordat comporte une cession partielle ou totale d’actif ou d’entreprise, le règlement des créanciers prime le redressement de l’entreprise600. Face à cette imprécision législative, l’on peut se demander sur quoi la juridiction
596 V. supra, n°108 et s.
597 Il en a été ainsi dans plusieurs décisions jurisprudentielles : Lomé, 20 avr. 2009, n°066/09, réf. Ohadata J-10 – 156 ; TGI, Wagadougou, 3 nov. 2004, n°286, réf. Ohadata J-05-253.
598 Art. 12, AUPC.
599 E. A. MOHO FOPA, Réflexions critiques sur le système de prévention des difficultés des entreprises OHADA, DEA, Université de Dschang, 2007, p. 52.
compétente s’appuiera pour refuser l’homologation d’une proposition de concordat au motif d’intérêt collectif ?
292. A titre comparatif, le législateur français a été clair sur la question, dans les conditions d’homologation de l’accord de conciliation. Selon le code de commerce, l’accord de conciliation ne doit être homologué que lorsqu’il ne porte pas atteinte notamment aux intérêts des créanciers non signataires601. Dans l’ancien règlement amiable du droit français, l’accord, conclu avec tous les créanciers, était obligatoirement homologué et déposé au greffe602. Si, au contraire, l’accord n’était conclu qu’avec certains créanciers, il était simplement constaté par le tribunal. L’homologation n’intervenait que si tous les créanciers avaient adhéré au projet de restructuration du chef d’entreprise ; mais son effet avait pu être qualifié d’imprécis par certains auteurs603 ; car la question se posait notamment de savoir si le juge pouvait s’opposer à l’homologation de l’accord sur un fondement tiré de l’intérêt de l’entreprise604 ? Il importe de préciser que l’article L.611-8 du code de commerce a supprimé cette distinction.
293. Le droit américain de la faillite est tout aussi explicite sur la question de la protection de l’intérêt des créanciers non parties à l’accord605. Si ce n’est un motif tiré de l’ordre public, tel que prescrit dans l’Acte uniforme des procédures collectives, il apparaît difficile de concevoir un refus d’homologation pour cause de non-respect de l’intérêt collectif lié à la sauvegarde de l’entreprise en droit OHADA. Dès lors, il peut être supposé que le législateur OHADA, à l’instar de ses homologues français et américain, veut désigner, par « intérêt collectif », la protection des intérêts des créanciers réfractaires au projet de restructuration du chef d’entreprise, à tout le moins, jusqu’à ce qu’une jurisprudence claire n’apporte une interprétation. Ce qui permettra de résoudre cette insécurité juridique et d’ainsi favoriser un concordat préventif équitable.
II. L’équité du concordat préventif biaisée
294. En dépit du caractère contractuel d’un concordat préventif (pré-arrangé), l’imprécision de l’Acte uniforme des procédures collectives à propos de la protection des intérêts des créanciers
601 Art. L.611-8, II, 3°, c. com.
602 E. KERCKHOVE, « Prévention et règlement amiable des difficultés des entreprises », Rev. proc. coll. 1995, p. 451.
603 M. JEANTIN, P, Le CANNU, Droit commercial, Entreprise en difficulté, 7e éd., Dalloz, 2006, n°120.
604 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, thèse de doctorat, Université de Paris I, 1995, p. 43 ; L. AMIEL -COSME, « La fonction de l’homologation judiciaire », justices, janv. Mars 1997, p. 135 à 143.
non signataires, ainsi que l’application maladroite des textes communautaires par les juges peuvent faire redouter un concordat inéquitable. Pourtant, l’équité du concordat préventif est une notion légale. Elle est affirmée à l’article 15 de l’Acte uniforme des procédures collectives qui dispose que « la juridiction compétente homologue le concordat préventif si : les conditions
de validité du concordat préventif sont réunies ; aucun motif tiré de l’intérêt collectif ou de l’ordre public ne paraît de nature à empêcher le concordat ; les délais consentis ne dépassent pas (03) trois ans pour l’ensemble des créanciers et (01) un an pour les créanciers de salaires
». De la lecture de cette disposition, il résulte que l’équité du concordat préventif a un caractère obligatoire et repose sur l’égalité des créanciers (A), même si cette égalité connaît des tempéraments légaux (B).
A. L’égalité des créanciers
295. L’ouverture d’une procédure collective indique que le débiteur concerné éprouve de sérieuses difficultés pour payer ses dettes. C’est pourquoi cette procédure doit faire supporter à chacun des créanciers une part égale dans la perte commune. En droit français, dont s’inspire le droit OHADA, l’égalité des créanciers, dans les procédures collectives, est une notion spéciale au regard du régime général de l’égalité civile qui trouve son fondement dans l’article 2093 du code civil. Dès le début du XXe siècle, la Cour de cassation française a reconnu le principe d’égalité entre les créanciers comme un ordre public, interdisant toute clause pouvant favoriser l’un d’entre eux606. La chambre commerciale réitérait le même caractère d’ordre public de l’égalité des créanciers par un arrêt rendu le 19 avril 1985607. Cet arrêt fut rendu sous l’empire des dispositions de la loi du 13 juillet 1967608. En 1956, l’égalité des créanciers fut plus affirmée, lorsque la Cour de cassation reconnut la personnalité morale à la masse des créanciers609 : la masse des créanciers était une institution qui fonctionnait sur une base égalitaire.
296. En ce XXIe siècle, l’égalité des créanciers n’a plus la même valeur absolue que sous l’empire de l’ancien droit de la faillite français. Cependant, elle garde toujours l’idée centrale. Celle qu’il y ait un traitement équitable entre les créanciers notamment dans le plan. L’équité du plan commande que les intérêts des uns et des autres soient protégés et que les sacrifices consentis
606 Com. Req. 13 juill. 1910, journ. faill. p. 385.
607 Com. 19 avr. 1985, Bull. civ. IV, n°120.
608 V. supra, n°10 et s.
ne soient pas disproportionnés selon qu’on est majoritaire ou minoritaire. Ce contrôle incombe au tribunal qui est chargé de l’arrêter. C’est pourquoi le code de commerce enjoint au tribunal de n’arrêter un plan que lorsqu’il est sûr que les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés 610. Dans le même sens, la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle611 rajoute la mesure de l’impartialité : « le président du tribunal, s’il a connu du
débiteur en application du titre 1er du présent livre, ne peut être désigné juge commissaire ».612
En d’autres termes, le juge qui a connu d’un débiteur, dans le cadre d’une procédure amiable, ne peut participer à la procédure judiciaire subséquente à cette phase amiable. Il étend, dorénavant, l’interdiction faite au juge commissaire - de siéger sous peine de nullité du jugement dans les formations de jugement et de participer au délibéré de la procédure dans laquelle il a été désigné -, au juge commissaire suppléant, au président du tribunal qui a connu du débiteur dans le cadre des mesures de prévention, et au juge commis chargé de recueillir des renseignements sur la situation de l’entreprise613.
297. Le législateur OHADA de 2015 a, en dépit de l’imprécision rédactionnelle du 3° de l’alinéa 2 de l’article 15614, insisté sur la nécessité de traiter égalitairement les créanciers antérieurs dans les procédures judiciaires. Plusieurs articles de l’Acte uniforme des procédures collectives y font référence. Il en est ainsi des dispositions de l’article 11 qui interdisent au débiteur de « payer, en tout ou en partie, les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture » ; de « consentir une sûreté », dans la procédure de règlement préventif, puisque dans ces différents cas il y aurait rupture de l’égalité des créanciers615. Il en est de même des termes de l’article 39 qui font obligation au juge commissaire de veiller « à la protection des intérêts en présence » dans le cade du redressement judiciaire et de la liquidation des biens. L’ensemble des actes inopposables à la masse des créanciers, ainsi que les modalités d’exercice des recours sont précisés dans une section au sein de l’Acte uniforme des procédures collectives616. Cependant
610 Art. L.626-31, C. com.
611 L. n°2016-1547 du 18 déc. 2016 de modernisation de la justice du XXIe, JORF n°0269 du 19 déc. 2016, texte n°1.
612 Art. L. 621-4, c. com., tel que modifié par L. n°2016-1547 du 18 déc. 2016 de modernisation de la justice du XXIe, JORF n°0269 du 19 déc. 2016, texte n°1.
613 Art. L.662-7, c. com., tel que modifié par L. n°2016-1547 du 18 déc. 2016 de modernisation de la justice du XXIe, JORF n°0269 du 19 déc. 2016, texte n°1.
614 Relatif au contrôle de la protection de l’intérêt collectif par le juge en homologuant le concordat préventif.
615 A. KANTE, « Réflexions sur le principe de l’égalité entre les créanciers dans le droit des procédures collectives d’apurement du passif (O.H.A.D.A) », EDJA, janv. févr. mars, 2002, n°52, p.50 ; Rev. seneg., du dr. des aff., janv. juin 2003, p. 67.
force est de constater que le droit moderne des entreprises en difficulté oppose plusieurs limites à l’égalité des créanciers.
B. Les limites de l’égalité des créanciers
298. L’égalité des créanciers en droit des entreprises en difficulté n’est plus un principe immuable. En droit français par exemple, à partir de la loi du 25 janvier 1985617, le principe d’égalité des créanciers a connu un assouplissement pour deux causes principales.
299. En premier lieu, le redressement et la sauvegarde de l’entreprise étant ses objectifs, cette loi a relégué le paiement des créanciers au second plan, et a privé ces derniers du pouvoir d’influence qu’ils avaient au travers du vote du concordat. L’institution de la masse des créanciers fut en même temps supprimée. Autrement dit, cette loi ne concevait pas la procédure collective comme un régime général d’exécution ayant pour objectif premier la réalisation des biens du débiteur et la distribution du prix618.
300. En second lieu, à cause de l’avènement de la panoplie des moyens à la disposition des créanciers pour rompre l’égalité entre eux, telles la clause de réserve de propriété et la prolifération des sûretés légales et contractuelles, l’égalité des créanciers ne peut plus être vue comme un principe sacralisé. C’est pourquoi certains auteurs n’ont pas hésité, depuis cette loi, à qualifier le principe d’égalité des créanciers de mythe619 ou d’expédient620.
301. Sur le plan européen, le principe d’égalité des créanciers cède face à des objectifs tirés d’intérêt général poursuivis par la communauté, dès lors que la subsistance des droits en cause n’est pas atteinte621.
302. Par ailleurs, le principe d’égalité des créanciers ne peut concerner les procédures de règlement amiable qui reposent sur une base contractuelle, comme cela a été précisé par la Cour de cassation française622. En d’autres termes, il n’existe pas de discipline collective dans ces
617 L. n°85-98 du 25 janv. 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, JORF du 26 janv. 1985, p. 1097.
618 A. JACQUEMONT et Alii, Droit des entreprises en difficulté, 10e éd., LexisNexis, 2017, n°21 et s. spéc. 22.
619 J. L. COUDERT, « Dans les procédures collectives l’égalité des créanciers est-elle une réalité ou un mythe ? », petites affiches, 26 août 1992, n°103.
620 M. CABRILLAC, « Les ambiguïtés de l’égalité des créanciers », in Melanges Breton-Dérrida, D.1991, p. 31.
621CJCE, arrêt Nold, aff. n° 4-73, 14 mai 1974, Receuil. jur. de la cour , 1974, n° I.
procédures, de sorte que chaque créancier peut valablement exécuter son débiteur lorsque les conditions légales en sont réunies.
303. Enfin, l’ordonnance du 12 mars 2014623 a renforcé les différences de traitement dans le plan en droit français624. Il en est de même en droit OHADA où l’Acte uniforme des procédures collectives dispose que « le projet de concordat de redressement judiciaire peut établir un
traitement différencié entre les créanciers si les différences de situation le justifient ».625 Il faut déduire de cette disposition qu’un plan équitable peut contenir des traitements inégalitaires entre les créanciers fondés non pas sur la force de la majorité qui dicte sa loi à la minorité, mais suivant la nature des droits et sûretés des créanciers ; ces traitements ne peuvent ainsi être regardés comme une iniquité à l’encontre des minoritaires qui n’auront pas voté en faveur de ce plan626.
304. En fin de compte, les conditions d’adoption du concordat préventif en droit OHADA ne s’opposent pas, excepté les conséquences que peut avoir l’absence de vote du projet