93. Dans les droits français et OHADA des entreprises en difficulté, la conciliation est définie comme une procédure amiable de traitement des difficultés des entreprises258. Elle est ouverte aux débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté avérée ou prévisible, et qui ne se trouvent pas en cessation des paiements259 ou ne s’y trouvent pas depuis plus de quarante-cinq jours260. Adoptée en droit français par la loi du 26 juillet 2005261, et en droit OHADA par le nouvel Acte uniforme des procédures collectives262, la procédure de conciliation est un cadre de négociation, de sorte que l’accord qui en résulte prend la forme d’un contrat formé suivant la volonté des parties. Le projet de règlement des créances doit traduire la volonté sinon de tous les créanciers, à tout le moins des principaux créanciers. Ce d’autant que ces derniers sont sollicités pour l’obtention des remises de dettes, abandons de créances, ou des délais de paiement. Dans une telle configuration, les créanciers sont en position de force par rapport au chef d’entreprise. Les créanciers sont théoriquement égaux entre eux en ce sens que les biens du débiteur constituent leur gage commun 263. En pratique une cause de préférence porte légalement atteinte à cette égalité.
94. En tout état de cause, l’égalité des créanciers n’est pas ce qui nous intéresse ici. Ce qui l’est porte sur le droit de veto dont dispose chaque créancier dans la procédure de conciliation. C’est dans ce sens que l’opportunité de la règle de l’unanimité dans cette procédure se pose. Pour mieux aborder cette problématique, il conviendrait d’évoquer d’abord les fondements
257 Art. L.611-4, c. com. ; Art. 5-1, al. 2, AUPC.
258 id.
259 Art. 5-1, al. 1, AUPC. ; Art. L.611-4, c. com.
260 Art. 611-4, c. com.
261 L. n°2005-845, du 26 juill. 2005 de sauvegarde des entreprises, JORF n°173 du 27 juill. 2005, p. 12187, texte n°5.
262 Adopté le 10 sept. 2015 à Grand-Bassam (Côte d’Ivoire).
juridiques qui sous-tendent la règle de l’unanimité (I) avant d’analyser ses avantages et inconvénients (II).
I. Un fondement légal commun aux droits français et OHADA
95. L’accord de conciliation est un contrat où les parties sont liées par une obligation qui tient aux engagements pris264. Le créancier tire, de son rapport avec le débiteur, des droits personnels ou des droits de créance265. L’accord traduit la volonté unanime des créanciers ayant participé aux négociations. Le tribunal n’intervient que pour éventuellement constater ou homologuer cet accord266. Normalement, le caractère contractuel de la procédure de conciliation devrait s’opposer à toute intervention judiciaire. Cependant dans l’ancien règlement amiable français, la règle de la majorité s’appliquait sous l’égide du tribunal. Le règlement amiable, créé par la loi du 1er mars 1984267 et son décret d’application du 1er mars 1985268, a été présenté comme une « procédure amiable »269, en remplacement du concordat amiable qui n’était pas encadré et où débiteurs et créanciers concluaient un accord de droit privé. Or, les vocables « amiable » et « procédure » peuvent être sujets à discussion en ce que l’amiable renvoie à ce qui s’oppose au judiciaire, alors que la procédure renvoie à la notion de contentieux, de sorte que leur association semble relever de l’oxymore. Toutefois le terme « procédure », entendu dans le sens d’un ensemble de règles à appliquer pour atteindre un objectif, impose de nuancer cette interprétation. En tout état de cause, il peut être observé que les procédures amiables françaises antérieures à la loi de sauvegarde de 2005270 étaient moins contractualisées et moins confidentielles. Les créanciers pouvaient poursuivre le débiteur pendant la recherche de l’accord, raison pour laquelle le législateur avait prévu une possibilité de suspension provisoire des poursuites, dont l’exercice relevait exclusivement du conciliateur271. Du régime de cette procédure de règlement amiable français, il peut être observé que l’intervention du tribunal visait à influencer les créanciers moins enclins à négocier.
264M. POUMAREDE, Droit des obligations, 3e éd., LGDJ, 2014, p. 1.
265 B. BEIGNIER et C. BLERY, Cours d’introduction au droit, 3e éd., Montchrestien, 2011, n°222.
266 Droit français : art. L.611-8, I et II., droit OHADA : art. 5-10, al. 1, 1° et 2°, AUPC.
267 L. n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, JORF du 2 mars 1984, p. 751.
268 Décret n°85-295 du 1er mars 1985 pris pour l’application de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, JORF du 2 mars 1984, p. 751.
269 Par l’ancien art. 35 devenu art. L.611-3 du code de commerce.
270 L. n°2005-845, du 26 juill. 2005 de sauvegarde des entreprises, JORF n°173 du 27 juill. 2005, p. 12187, texte n°5.
96. En droit français, la suppression du règlement amiable, suivie de l’adoption de la conciliation, s’est opérée avec l’abandon de la règle de la majorité au profit de celle de l’unanimité dans la procédure de conciliation. En droit OHADA, l’unanimité est la règle d’adoption de l’accord dans la nouvelle procédure de conciliation adoptée en 2015. Il en découle que, dans la conciliation prévue par les deux législations, l’accord doit respecter les principes fondamentaux du droit commun des contrats, c’est-à-dire qu’aucun créancier ne doit être obligé à y prendre part contre sa volonté (A), dans le respect de la liberté contractuelle (B).
A. L’autonomie de la volonté
97. Issue de la philosophie individualiste et du libéralisme économique à la fin du XVIIIe, l’autonomie de la volonté conditionne le régime juridique du contrat. La philosophie des lumières a soutenu la liberté de l’homme272. Personne ne doit être soumis à une autre personne. S’il faut suivre ce principe de liberté, comment faut-il expliquer alors, par exemple, qu’il y ait un créancier et un débiteur ? La réponde réside sans doute dans l’expression autonome de la volonté : « poser que l’homme est obligé uniquement parce qu’il l’a voulu, c’est encore
respecter sa liberté ».273 Il faudrait admettre que personne ne doit être assujetti à des obligations contre sa volonté274 ; que toute personne doit respecter les obligations auxquelles elle a volontairement consenti275. La volonté se donne à elle-même sa loi. L’accord de conciliation pourrait être rattaché à cette philosophie individualiste issue de la philosophie des lumières, notamment à l’assertion selon laquelle « la convention est la base de toute autorité »276, « le
libre jeu des volontés ne peut que respecter la justice ».277 Si l’on raisonne dans le sens que l’autonomie de la volonté est, a priori, guidée par une raison infaillible, parce que, la raison prenant source dans la volonté, elle est créatrice de droit278, chaque personne qui contracte est supposée être le meilleur protecteur de ses intérêts.
272 J.-J. ROUSSEAU s’est élevé contre les inégalités sociales et a proposé un Contrat social en 1762 pour une société démocratique ; VOLTAIRE a dénoncé les abus du pouvoir de la monarchie pour le respect de la liberté individuelle à la faveur de l’affaire dite Calas, procès cassé en 1765 ; Ch. DE SECONDAT MONTESQUIEU a critiqué la monarchie absolue et proposé la séparation des pouvoirs dans son œuvre L’esprit des lois en 1748.
273 F. TERRE et Alii, Droit civil. Les obligations, 11e éd., Dalloz, 2013, p. 32.
274 E. GOUNOT, Le principe d’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique, éd., Arthur Rousseau, 1992, p. 61.
275 Art. 1103, c. civ.
276 J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social, IV, l’esclavage, 1762.
277 F. TERRE et Alii, Droit civil, Les obligations, 11e éd., Dalloz, 2013, p. 33.
98. L’autonomie de la volonté est sans doute un moyen de maintenir l’équilibre socio-économique et de favoriser la prospérité sociale car la recherche d’intérêt privé par chacun aboutit à la satisfaction de l’intérêt général qu’on peut considérer comme la somme des intérêts privés. 99. La théorie de l’autonomie de la volonté laisserait croire que le contrat se suffit à lui-seul,
c’est-à-dire qu’il n’aurait besoin d’aucune norme pour s’appliquer aux parties. Si une partie est tenue, c’est parce qu’elle l’a voulu ; mais alors, s’interroge un auteur, « comment expliquer qu’elle
continue à être liée si sa volonté change »279 ? : « la volonté actuelle, vivante {l’emporte sur}la
volonté passée, morte ».280 C’est dire que cette théorie de l’autonomie de la volonté est à relativiser. D’autant que le contrat est « est un instrument forgé par le droit ».281
100. Lorsque l’autonomie de la volonté s’applique au droit positif des contrats, trois principes émergent282 : les parties sont libres de contracter ou de ne pas contracter, ce qui traduit la liberté contractuelle ; si les parties se lient, elles doivent respecter les engagements, ce qui traduit la force obligatoire des contrats ; et enfin seules les personnes qui se sont obligées sont tenues par le contrat, c’est l’effet relatif des contrats. Nous ne nous intéresserons qu’à la liberté contractuelle qui sous-tend la règle de l’unanimité dans la procédure de conciliation.
B. La liberté contractuelle
101. La liberté contractuelle est la première manifestation de l’autonomie de la volonté283. Elle serait une valeur constitutionnelle qui découlerait de l’article 4 de la Déclaration de 1789, quoique la jurisprudence du Conseil constitutionnel français284 soit difficile à interpréter. Pour faire respecter cette liberté, le Conseil constitutionnel a invalidé certaines dispositions de la loi du
279 F. TERRE et Alii, Droit civil, Les obligations, 11e éd., Dalloz, 2013, p. 35.
280 G. ROUHETTE, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, thèse de doctorat, Paris, 1965, p. 407 ; V. HEUZE, La réglementation française des contrats internationaux, thèse de doctorat, Paris I, 1990, p. 71.
281 B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5e éd., Dalloz, 2006, p. 197.
282 V. G. CHANTEPIE et M. LATINA, La réforme du droit des obligations, éd., Dalloz, 2016, n° 75, 85 et s.
283 B. OPPETIT, « La liberté contractuelle à l’épreuve du droit de la concurrence », Rev. sc. Morales et politiques,1995, p. 242.
284 Cons. const., 19 déc. 2000, n°2000-437 DC ; D. 2001, 1766, obs. RIBES ; RTD civ. 2001, 229, obs. N. MOLESSIS ; v. également, P.-Y. GHADOUN, La liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, éd., Dalloz, 2008 ; A. DUFFY, « La constitutionnalisation de la liberté contractuelle », RD pub. 2006, 1569. : « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences des articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ».
14 juin 2013285 qui entendaient imposer à une partie non seulement le contenu du contrat, mais aussi la personne de son cocontractant, sans aucune possibilité de négociation286. La liberté contractuelle comporte trois principes fondamentaux à savoir la liberté de contracter ou de ne pas contracter, la liberté de choisir son contrat, et la liberté de déterminer le contenu et la forme287 de son contrat.
102. Dans la procédure de conciliation, la liberté contractuelle expose le chef d’entreprise à deux situations difficiles : il doit approcher tous les principaux créanciers dans l’espoir de parvenir à un accord de règlement des dettes, mais aucun créancier n’est obligé d’accepter ses propositions. Si un créancier n’est pas appelé à prendre part aux négociations, ce dernier peut user de son droit civil pour le poursuivre. En fin de compte, le respect de l’autonomie de la volonté, dont la liberté contractuelle est une manifestation, ne privilégierait pas l’intérêt général incarné par l’entreprise.
II. Des conséquences partagées en droit français et en droit OHADA
103. S’il faut admettre que la règle de l’unanimité, dans la procédure de conciliation, est une logique juridique au regard du droit commun des contrats, tel qu’évoqué précédemment, et qu’à ce titre elle présente certains avantages, force est d’affirmer qu’elle ne favorise pas le redressement de l’entreprise, car « exiger l’unanimité reviendrait en effet à accorder à chacun un droit de veto
et à rendre en pratique impossible toute prise de décision ».288 Conditionner le redressement d’une entreprise, siège d’intérêts divers, à la volonté de chaque créancier, est une règle juste en théorie mais irréaliste en pratique. En d’autres termes, les avantages que la règle de l’unanimité peut avoir dans la procédure de conciliation (A), sont de loin moindres par rapport aux inconvénients qu’elle comporte (B).
A. Les avantages
104. En représentant une convergence d’opinions au sein d’un groupe de personnes sur un sujet donné, la règle de l’unanimité se présente comme la solution la plus souhaitable dans les situations où des personnes doivent choisir. De ce point de vue, « l’unanimité honore
285 L. n°2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l’emploi, JORF n°138 du 16 juin 2013, p. 9958, texte n°1.
286 Cons. const. 13 juin 2013, déc. n°2013-672 DC ; Constitutions 2013, 400, chron. A.-L. CASSARD-VAEMBOIS, JCP 2013, 929, note J. GHESTIN.
287 A. SERIAUX, Droit des obligations, 2e éd., PUF, 1998, n°38.
véritablement les principes de raison, d’autonomie et d’unité {…} ».289 Contrairement à la règle de la majorité, la règle de l’unanimité est exempte de toute contradiction et de toute contestation, et confère, de ce fait, une force et une légitimité certaines à la décision prise : « là
où la règle d’unanimité concilie le principe du consentement et le principe de l’égalité, en exigeant l’accord de toutes les volontés, la règle majoritaire, à l’inverse, satisfait la volonté des uns en frustrant celle des autres - et le fait que les premiers soient plus nombreux que les seconds n’abolit pas cette asymétrie ». 290
105. Dans la procédure de conciliation, destinée à restructurer l’entreprise, le principal mérite de la règle de l’unanimité semble tenir, dans un premier temps, au respect de l’autonomie de la volonté au travers de la liberté contractuelle et, dans un second temps, au renforcement de la crédibilité de l’accord conclu. Elle peut exprimer par ailleurs une certaine assurance auprès de certains créanciers qui n’hésiteraient pas éventuellement, compte tenu de la confiance placée par tous les créanciers dans le projet convenu, à apporter de nouveaux apports ou services. Un tel consensus permet d’éviter, dans l’intérêt des créanciers et dans celui du chef d’entreprise, les conséquences d’une procédure judiciaire. Si la règle de l’unanimité présente l’avantage d’être l’expression d’une convergence de volontés, elle n’en demeure pas moins un handicap à la conclusion d’un accord.
B. Les inconvénients
106. La règle de l’unanimité, comme cela a déjà été dit, ne présente de mérite et d’intérêt incontestables qu’en en droit de l’indivision où « la sauvegarde des droits primordiaux des
copropriétaires »291 peut la justifier.
107. Dans la procédure de conciliation, elle présente plus d’inconvénients que d’avantages. Une entreprise engagée dans une telle procédure est une entreprise viable qui cherche à surmonter ses difficultés passagères inhérentes à toute activité économique. En sauvant cette entreprise, ce sont des emplois et des sources de revenu qui sont sauvegardés. Or, dans cette procédure, l’autonomie de la volonté aidant, certains créanciers refusent de participer à l’effort collectif, remettant ainsi en cause la volonté majoritaire, d’où l’intérêt de savoir s’il faut s’enfermer dans
289 D. MINEUR, « Les justifications de la règle de la majorité en démocratie moderne », raisons politiques, n°39, mars 2010, p. 127-149.
290C. GIRARD, « La règle de la majorité en démocratie : vérité ou équité », raison politique, 2014/1, n°53, p. 107.
291 J. P. MANTELET, « Droit et pratique de la copropriété des immeubles », en ligne www.jpm-copro.com., p. 1. (En format pdf)
un respect absolu de la liberté contractuelle, ou s’il faut la relativiser afin de privilégier l’intérêt général ?
108. La règle de l’unanimité et celle de la majorité sont ce que sont la démocratie populaire et la démocratie représentative en droit constitutionnel. La démocratie populaire sous-tendant la participation effective et complète des populations à toute prise de décision, est celle qu’on souhaiterait : « la démocratie directe et son accompagnement concret, le referendum
d’initiative populaire, sont de nature à rendre la nature au peuple et à briser les chaînes dans lesquelles la société politique a tenu la société civile depuis plusieurs siècles ».292 Cependant, certaines situations particulières d’intérêt commun commandent que des représentants avertis en la matière décident au nom de tous, en vue de mieux sauvegarder cet intérêt commun. Telle est l’idée de la démocratie représentative. Il en ressort que l’application de la règle de la majorité apparaît moins difficile comme l’affirme un auteur : « on adoptera la règle de la majorité, non
pas parce qu’elle a plus de chance d’être conforme à la vérité, mais parce que son adoption permet au plus grand nombre d’individus d’être libres ».293 La règle de l’unanimité serait synonyme de despotisme : « dans tout pays où vous verrez une assemblée d’hommes
constamment d’accord, soyez sûr qu’il y a despotisme, ou que le despotisme sera le résultat de l’unanimité, s’il n’en est pas la cause ».294
109. Certes, dans le cas de figure de la procédure de conciliation, l’intérêt commun des créanciers, celui du chef d’entreprise et celui du pouvoir public sont divergents ; pour autant faudrait-il permettre l’application d’une règle à intérêt minoritaire ? Les entreprises, représentant un maillon important dans tout système socio-économique auquel plusieurs autres intérêts sont attachés, leur sauvegarde ne devrait être contrariée par aucun intérêt particulier fût-ce celui d’un créancier sourd à toute forme de négociation. C’est pourquoi la majorité se substituerait, avec raison, aux droits de l’unanimité295.
110. De ce qui précède, il apparaît souhaitable, comme ce fut le cas dans l’ancienne procédure de règlement amiable français, que des créanciers minoritaires n’anéantissent pas les efforts des
292 J. GARELLO, « Les bienfaits de la démocratie directe », contrepoints, 27 nov. 2013, article consulté le 17 nov. 2017.
293 R. PELLOUX, « Les partis politiques dans les constitutions d’après-guerre », revue dr. public, 2e trim., 1934, p. 243.
294 G. STAËL, Considération sur la révolution française, éd., Treuttelle & würtz, t. II, 1817, p. 332.
295 E. J. SYEYES, Préliminaire de la constitution française, éd., imprimeur de l’Assemblée nationale, Paris, 1789, p. 38.
majoritaires, ce pour éviter l’enlisement de la situation d’une entreprise viable. Des alternatives adaptées étaient (le sont encore) exploitables par les législateurs.