Perte de la nationalité par la sortie volontaire : un principe aménagé par le droit du sang

88. Le principe est édicté très tôt et suit la territorialité de la nationalité : la sortie du

terri-toire conduit nécessairement à la perte de la qualité de sujet (1). La sévérité de ce principe est

337 Voy. Peter Sahlins, Unnaturally French, op. cit. p. 93.

338 Ibid.

339 Ibid. Voy. également Jacques Boizet, Les lettres de naturalité sous l’Ancien Régime, thèse, 1943, Paris, Maurice Lavergne, p. 76-77.

340 Samuel Pufendorf, Le droit de la nature et des gens (1732, trad. Jean Barbeyrac), vol. II, livre VIII, chap. 11, § 2, Basle, Thourneisen, 1732, p. 495.

341 Cette ordonnance est rapportée Robert-Joseph Pothier, Traité des personnes (1778), partie I, titre II, section 4,

cependant rapidement aménagée par l’introduction d’une part de droit du sang au système ter-ritorial de la nationalité, la nationalité pouvant être recouvrée par filiation à la condition du « retour » sur le sol français (2).

1. La perte de la nationalité par la sortie du territoire

89. La perte par la rupture définitive de la sujétion territoriale. – Le déplacement hors

des frontières du Royaume conduit nécessairement à soustraire à l’individu à la souveraineté royale, et la perte de ce lien de sujétion conduit à la perte de la nationalité342. En effet, le Fran-çais parti s’installer à l’étranger, perd ses droits successoraux, ce qui le ramène de jure à une condition d’étranger. Bacquet indique ce principe dans son Traité avec la plus grande clarté :

« le François qui s’est retiré & habitué hors de France (…) ne peut aucunement succeder en France : Soit que le François demeure perpetuellement hors de France, & ne vienne aucune-ment demeurer au Royaume, aucquel cas il est sans doubte qu’il ne peut succeder, d’autant (…) qu’il emporteroit l’Or & l’Argent hors de France »³⁴³

Et Bacquet précise par ailleurs que la résidence habituelle hors de France s’entend de l’individu marié en pays étranger, y ayant eu des enfants, accepté des charges ou offices, ou s’étant fait naturaliser344. A contrario, le Français résidant à l’étranger pour le commerce, ou « pour autres causes & occasions momentanées »345, pourra réclamer sa succession une fois de retour sur le territoire. Le souci, comme toujours, est d’éviter que les successions ne soient emportées à l’étranger et privent le royaume de sa richesse mobilière. Le maintien du terme de « François » pour parler du Français expatrié ne doit pas tromper : dans une telle situation, le Français a perdu sa nationalité et devient juridiquement un étranger. Loisel le confirme dans ses Institutes coustumieres : « Aubains sont estrangers qui sont venus s’habituer en ce Royaume, ou qui en estant natifs, s’en sont volontairement estrangez. »346 (nous soulignons) Pothier, dans son Traité des personnes, consacre encore le principe au XVIIIe siècle :

« Le Français, sorti du royaume sans conserver l’esprit de retour, devient presque de la même condition que les étrangers. Il y a seulement une différence entre les étrangers et les Français expatriés, qui est que les Français recouvrent les droits de régnicoles, en revenant dans leur patrie avec dessein d’y fixer leur demeure (…). Ce Français, qui revient en France, ne recouvre

342 L’individu ne peut d’ailleurs sortir du territoire sans obtenir l’autorisation du souverain. Voy. Emer de Vattel,

Le droit des gens, vol. I, livre I, chap. 19, § 220 et s., op. cit., p. 201 et s. ; Hugo Grotius, Le droit de la guerre et de la paix (1625, trad. Jean Barbeyrac), vol. I, livre II, chap. 5, § 24, Amsterdam, Pierre de Coup, 1724, p.

306-307 ; Jean Bacquet, Traité du droit d’aubeine, partie V, chap. 37, § 2, op. cit., p. 77.

343 Jean Bacquet, Traité du droit d’aubeine, partie V, chap. 37, § 4, op. cit., p. 77

344 Ibid, § 2.

345 Ibid, § 8, p. 78.

les droits de régnicole que du moment de son retour : ainsi il ne peut recueillir les successions qui lui sont échues, ni les dispositions faites à son profit pendant son absence. »347

Pothier estime que l’esprit de retour est perdu si le Français établit « le centre de sa fortune en pays étranger, s’il s’y était fait pourvoir de quelque office ou bénéfice, surtout s’il s’y était fait naturaliser »348. À la différence de Bacquet, il considère que le mariage n’est qu’un indice et ne permet pas à lui seul de présumer l’absence d’esprit de retour349. Il reconnaît par ailleurs à un droit à la réintégration lors du retour sur le territoire.

2. La conservation de la nationalité, à la condition du retour, par le droit du sang

90. Le droit du sang, un aménagement prétorien. – Le XVIe siècle et son essor

écono-mique entraine des mouvements migratoires importants, notamment parmi les élites issues de la noblesse. La perte de résidence des parents et surtout l’absence de naissance sur le territoire français des enfants conduisent à l’impossibilité de transmettre la nationalité française. Ces en-fants, élevés dans la culture française sans être nés sur le territoire français, sont placés dans l’incapacité de succéder à leurs aïeux, quand bien même ils rentreraient en France.

91. Le Roi va longtemps pallier les inconvénients de cette situation en délivrant aux

en-fants de Français n’étant pas nés en France des lettres de naturalité leur permettant de succéder à leurs parents, à condition évidemment de revenir s’installer sur le territoire français350 (« les lettres de naturalité effacent toute marque de pérégrinité »351). Mais cette solution, fort peu sys-tématique, ne permet pas de trancher le conflit né de deux logiques inconciliables : d’une part une logique économique qui veut que seuls les Français, c’est-à-dire les individus disposant d’un lien territorial permanent avec la France, puissent succéder (pour ne pas provoquer un déplacement des richesses à l’étranger) ; d’autre part une logique héréditaire qui fait du droit de succession un droit « naturel » des enfants, sans regard pour le lieu de résidence352.

92. Le problème est tranché par l’introduction d’une part de droit du sang dans le droit de

la nationalité de l’époque par le Parlement de Paris dans l’arrêt Marie Mabile, « point de plus

347 Robert-Joseph Pothier, Traité des personnes (1778), partie I, titre II, section 4, op. cit., p. 37.

348 Ibid., p. 36.

349 Ibid.

350 Voy. Jacques Boizet, Les lettres de naturalité sous l’Ancien Régime, op. cit., p. 71-77.

351 Jean Bacquet, Traité du droit d’aubeine, partie V, chap. 39, § 15, op. cit., p. 83.

352 Voy. ce qu’en dit Bacquet, ibid., §16, p. 85 : « que le lien de parenté & consanguinité est naturel & indissoluble, ne se peut oster, effacer, ny tollir, par la mutation du domicile », mais aussi Emer de Vattel, Le droit des gens, vol. I, livre I, chap. 19, § 215, op. cit., p. 199 : « Par la Loi Naturelle seule, les enfans suivent la condition de leurs péres, & entrent dans tous leurs droits ; le lieu de la naissance ne fait rien à cela, & ne peut fournir de lui-même aucune raison d’ôter à un enfant ce que la nature lui donne ».

fameux ni de plus formel »353 selon d’Aguesseau, rendu le 7 septembre 1576. Dans cette affaire, que relate longuement Bacquet dans son Traité, et après lui d’Aguesseau dans son 32e Plai-doyer354, était en cause la succession d’Annette de Vaux, née en France et décédée en 1560. Lors du décès, la succession fut distribuée entre les héritiers français de Madame de Vaux, c’est-à-dire deux de ses enfants nés en France. Mais sa petite-fille, Marie Mabile, née en An-gleterre, réclama dès son retour en France en 1570 une part de la succession. Le Parlement de Paris jugea finalement que Marie Mabile, bien que non native de France, obtenait la nationalité française par la conjonction de sa filiation française et de son installation en France, et pouvait ainsi hériter :

« apres que l’inthimée mandée & ouye en la Cour, eut déclaré qu’elle estoit veuve, sept ans y avoit, qu’elle estoit retournée en ce Royaume (…) en esperance de n’en bouger : Et où elle abandonneroit & delaisseroit ce Royaume pour retourner en Angleterre, consentoit d’estre pri-vée des biens à elle escheus & qui luy appartenoient par le deceds d’Adnette de Vaux son ayeule. La Cour par Arreste solmnellement prononcé par Monseigneur le Président de Thou, le septiesme Septembre, 1576, a confirmé la sentence donnée par le Prévost de Paris, en ce faisant adjugé à l’inthimée le tiers des biens demeurez par le deceds & succession d’Adnette de Vaux pour un tiers »355

« Sur ces différents Moyens, intervint Arrêt qui fut prononcé par M. le Premier Président de Thou, le 7 Septembre 1576, par lequel, après la déclaration de Marie Mabile, qu’il y avoit cinq ans qu’elle étoit revenue en ce Royaume, qu’elle ne prétendoit plus retourner en Angleterre, qu’elle consentoit d’être privée de tous biens si elle y retournoit, l’Appellation fut mise au néant, & la Sentence confirmée. »356

Dès cet arrêt, dont le principe est encore confirmé par Charondas357, il est donc établi que les enfants nés en territoire étranger de parents français obtiennent la nationalité en cas de « re-tour » sur le sol français. Le fondement de cette évolution juridique est double. Le premier se trouve dans la notion d’origo, déjà étudiée à propos des conditions d’application du droit du sol. D’origine romaine, cette notion met l’accent sur la transmission par la filiation des éléments

353 Henri-François d’Aguesseau, « 32ème plaidoyer (1694) », in Œuvres du Chancelier d’Aguesseau, vol. III, Paris, Desaint & Saillant, Herissant, Savoye, Simon, Durand, 1762, p. 135.

354 Ibid., p. 135 et s.

355 Jean Bacquet, Traité du droit d’aubeine, partie V, chap. 39, § 25, op. cit., p. 85.

356 Henri François d’Aguesseau, « 32ème plaidoyer (1694) », op. cit., p. 137.

357 Louis Charondas le Caron, Pandectes ou Digestes du Droict François (1593), livre II, chap. 8, op. cit., p. 216 : « Et par l’argument des arrests, par lesquels a esté jugé que les enfans d’un naturel François, qui s’estoit retiré hors du Royaume, encores qu’ils ayent esté nez hors d’iceluy, en revenant demeurer en France, sont capables d’appre-hender les biens delaissez par le decez de leur pere ou mere, du 14 Aoust, 1554 au profit de Geoffroy de Cenamy. Et du 7 Septembre, 1576 pour Marie Mabile native d’Angleterre, & du mois de Juillet, 1603 sur un appel d’Au-vergne pour les enfans de pere & mere qui avoient par un long temps demeuré en Espagne, où lesdits enfans nommez Armandiers avoient esté nez : mais ledit arrest porte, à la charge que l’enfant venu d’Espagne fera désor-mais sa demeure & habitation continuelle au Royaume avec sa famille : laquelle charge est remarquable. »

constitutifs de l’état civil, notamment la qualité de citoyen, en dehors de tous critères territo-riaux. D’Aguesseau le confirme :

« il n’est pas au pouvoir d’un pere de priver ses enfants de l’avantage inestimable de leur origine ; & puisque le Droit a décidé dans plusieurs Loix, que personne ne pouvoit, par sa propre volonté, changer son origine, à plus forte raison l’origine des enfants ne peut être chan-gée par la volonté du pere »358.

Autrement dit, les hasards de la naissance sur un territoire étranger, par le seul fait d’un dépla-cement géographique des parents, ne sauraient faire perdre aux enfants la qualité de sujet (« un droit qui leur est si avantageux »359) qu’ils tirent de leur origine familiale. Le second fondement de cette évolution est une application du droit de postlimine, droit romain initialement conféré au prisonnier libéré (et revenu dans sa patrie) de reprendre possession de ses biens : le droit de postlimine est ainsi « le droit que l’on acquiert par un retour dans les frontières »360 comme le décrit Grotius. Logiquement, les auteurs voient dans l’arrêt Mabile « une espèce de Droit de postliminium, si l’on ose ainsi parler »361, puisque l’enfant né à l’étranger de parents français retournant sur le territoire d’origine de ses parents obtient les mêmes droits que les individus nés et demeurant sur le territoire français. Ainsi, la conjugaison des notions d’origo et de pos-tlimine « vise à neutraliser les effets de l’installation durable dans une autre cité »362.

93. Pour sécuriser cette nouvelle voie d’accès à la nationalité, Bacquet mentionne dans

son Traité l’intérêt d’obtenir du Roi, non pas des lettres de naturalité, mais des lettres d’habili-tation, encore appelées lettres de déclaration363. Ces lettres de déclaration devraient selon cet auteur faire « narration (…) que [les enfants] sont originaires de France, naiz de pere & mere François, que le lien de parenté & consanguinité est naturel & indissoluble, ne se peut oster, effacer, ny tollir, par la mitation du domicile, sera mandé les faire jouyr de la succession con-tentieuse, sans d’arrester ny avoir esgard au lieu de leur naissance, ny retraite faite par leur pere & mere hors de France, dont ils seront relevez, sans que lesdites retraites & naissances leurs

358 Henri François d’Aguesseau, « 32ème plaidoyer (1694) », op. cit., p. 134.

359 Ibid.

360 Hugo Grotius, Le droit de la guerre et de la paix (1625, trad. Barbeyrac), vol. II, livre III, chap. 9, § 2, op. cit., p. 834. Le chapitre entier est consacré à ce thème.

361 Henri François d’Aguesseau, « 32ème plaidoyer (1694) », op. cit., p. 134.

362 Anne Lefebvre Teillard, « Ius sanguinis : l’émergence d’un principe. Éléments d’histoire de la nationalité fran-çaise », op. cit., p. 230.

363 Voy. Jean Bacquet, Traité du droit d’aubeine, partie V, chap. 39, § 25, op. cit., p. 85 : « Toutesfois la faveur des enfans venans és seccessions de leur pere & mere, ayeul, ou ayeule, est si grande, qu’il semble que cét Arrest doit estre observé en tous les enfants naiz hors de France, de François & de Françoise, ou bien de peres François, qui viennent en France pour y demeurer perpetuellement, lesquels doivent estre preferez aux autres parens,

en-semble aussi que en obtenant lettres du Roy, par lesquelles ils seront habilitez, selon la forme prescripte au present

puissent nuire ne prejudicier. »364 Comme le précise d’Aguesseau, « il n’est pas nécessaire, mais plus sûr »365 d’obtenir de telles lettres. Il s’agit donc d’un acte déclaratif produisant des effets rétroactifs, à la différence des lettres de naturalité, acte constitutif d’une nouvelle qualité, ne produisant ainsi pas d’effets rétroactifs. Les lettres de déclaration sont donc avant tout un mode de preuve de la nationalité, prévenant les contentieux.

94. L’émergence de l’idée d’un sang français. – Cette introduction parcimonieuse du

droit du sang dans le corpus juridique de l’Ancien droit relatif à la nationalité témoigne de la progression de l’idée d’un « sang français »366 dont Antoine Le Maistre, célèbre avocat, se fera le défendeur dans une formule restée célèbre lors d’une plaidoirie devant le Parlement de Paris en 1634 :

« n’est-il pas juste que le pere qui donne la vie, qui donne le nom, qui donne la famille, donne aussi l’origine à son enfant ? La ville d’où est sorty le pere est appellée par Ciceron, la vray patrie, la patrie de la nature ; parce, dit Monsieur Cujas, que c’est l’origine naturelle du pere qui fait la patrie des enfans, & non pas le lieu où il sont nez. D’ou nous voyons que Vopisque dans la vie de l’Empereur Carus, appelle Romain celui qui est né d’un pere Romain. Et que dans le Droit, c’est toujours l’origine paternelle que l’on considère, & non pas l’origine propre des enfans & le lieu de leur naissance. Et qui peut douter que ce ne soit plus d’estre né d’un François, que d’estré né seulement en France ; que le pere ne soit plus à son enfans, que le lieu où il vient au monde ? Le pere luy est naturel, le lieu luy est étranger. En l’un c’est le sang qui

est François, en l’autre il n’y a que l’air qui soit de France. »³⁶⁷ (nous soulignons)

Cette distinction entre le « sang » et l’« air » de France est profondément excessive. La nais-sance et la résidence sur territoire sont dans l’Ancien Droit les fondements majeurs d’accès à la nationalité. Le droit du sang ne sert qu’à pallier les difficultés d’une naissance hasardeuse à l’étranger d’enfants issus de parents français désirant s’établir en France. La condition absolue fixée par cet assouplissement est bien le retour en France. En cela, la condition territoriale de résidence sur le sol français demeure prépondérante, et le sang à lui seul est bien incapable de conférer la nationalité à un individu.

95. Droit du sang et droit du sol convergent plutôt autour d’un impératif unique : la

pré-sence de l’individu sur le territoire français. L’individu né en France de parents étrangers obtient la nationalité s’il réside sur le sol français ; réciproquement, l’individu né à l’étranger de parents

364 Ibid.

365 Henri François d’Aguesseau, « 32ème plaidoyer (1694) », op. cit., p. 135.

366 Voy. ce qu’en dit Anne Lefebvre Teillard, « Ius sanguinis : l’émergence d’un principe. Éléments d’histoire de la nationalité française », op. cit., p. 238-240.

367 Antoine Le Maistre, « 22èmePlaidoyez (1634) », in Jean Issali, Les plaidoyez et harangues de Monsieur Le

français obtient la nationalité à la même condition de résidence sur le sol français. Pothier sou-ligne cette relation avec la plus grande netteté :

« Les enfans, nés hors de France, de Français expatriés, ne sont privés des droits de regnicoles, qu’autant qu’ils demeurent en pays étranger. S’ils viennent en France, ils recouvrent tous les droits de citoyens. (…) Cela a été ainsi jugé par arrêt vulgairement appelé l’arrêt de Langloise. (…) [I]l est constant que les enfants, nés en France d’un étranger, lui succèdent, quoique

l’étranger ne puisse pas transmettre sa succession, il en droit être de même de l’enfant établi en France, qui est né en pays étranger d’un Français expatrié ; car il n’est pas moins Fran-çais, que celui qui est né en France de parens étrangers : sa condition doit donc être la même. »368 (nous soulignons)

Le territoire demeure donc le titre absolu d’accès à la nationalité française, nonobstant les as-souplissements des principes anciens par l’introduction d’une part mesurée de droit du sang. Le rapport de la nationalité au sol trouve encore une illustration dans la perte de la nationalité par la sortie involontaire du territoire suite à un bannissement à perpétuité.

B. Perte de la nationalité par la sortie involontaire : le bannissement à perpétuité hors du