177. Un texte affirmant une liberté encadrée. – La loi fondamentale pour la République
fédérale d’Allemagne (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland), adoptée à Bonn le 8 mai 1949, est le produit d’un retour en force de l’idée fédéraliste. Depuis Yalta, ce principe est d’abord prôné par les forces alliées, États-Unis en tête, qui y voient un gage de modération et d’équilibre de la future Allemagne de l’Ouest (les désaccords avec l’Union soviétique forcent finalement l’adoption d’une solution à deux Allemagnes). Le fédéralisme est ensuite un
653 Verordnung über die Fürsorgepflicht, 13 février 1924, RGBl. I. S. 100 et spéc. 105.
654 Ingolf Pernice, « Artikel 11 [Freizügigkeit] », in Horst Dreier (dir.), Grundgesetz Kommentar, vol. II (Auflage), Tübingen, Mohr Siebeck, 2004, p. 1055.
655 Thomas Nipperdey, Réflexions sur l’histoire allemande, op. cit., p. 130. Joseph Barthélemy, dans une préface critique signée en 1921 voit dans le nouveau système politique « un Reich qui est un Einheitsstaat, un Etat unitaire et à peine décentralisé », in René Brunet, La Constitution allemande du 11 août 1919, op. cit., p. IX.
656 Thomas Nipperdey, Réflexions sur l’histoire allemande, op. cit., p. 133.
657 « Die Volksvertretungen der Länder werden aufgehoben. » Art. 1, Gesetz über den Neuaufbau des Reichs vom 30. Januar 1934, RGBl. I. S. 75.
658 Kay Hailbronner, « Freizügigkeit », in Josef Isensee et Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts, vol. VII (Freiheitsrechte), Heidelberg, C. F. Müller Verlag, 2009, p. 313-314.
cipe de gouvernement valorisé et rétabli après la chute du régime hitlérien dans les élites so-ciales – souvent chrétiennes – antinazies : « Centralisme et unitarisme parurent discrédités par le cours qu’avait pris l’histoire allemande jusqu’en 1933, et par les événements du IIIe Reich que l’on considéra pendant longtemps sous cet angle exclusivement. »659 En attestent par exemple de nombreux projets de Constitutions fédérales établis par la Résistance allemande660. Enfin, le fédéralisme s’est remis à fonctionner de facto depuis 1945, les Länder formant l’éche-lon politique de référence dans une Allemagne occupée et divisée.
178. Que dit la nouvelle Loi Fondamentale à propos de la libre installation et circulation ?
À la suite de la Constitution de Weimar, elle consacre formellement en son article 11 (compris dans le catalogue des droits fondamentaux, les fameux Grundrechte) le droit à la libre circula-tion et installacircula-tion, tout en affirmant une série d’excepcircula-tions :
(1) Tous les Allemands jouissent de la liberté de circulation et d’établissement [Freizügigkeit] sur l’ensemble du territoire fédéral [ganzen Bundesgebiet].
(2) Ce droit ne peut être limité que par la loi ou en vertu d’une loi et uniquement dans le cas où l’absence de moyens d’existence suffisants [ausreichende Lebensgrundlage] imposerait des charges particulières [besondere Lasten] à la collectivité [der Allgemeinheit] ou pour pro-téger la jeunesse menacée d’abandon [Schutze der Jugend vor Verwahrlosung], pour lutter contre des risques d’épidémie [Bekämpfung von Seuchengefahr], ou pour prévenir
[vorzubeu-gen] des agissements délictueux [strafbaren Handlun[vorzubeu-gen].661
Le premier paragraphe s’inscrit résolument dans la tradition weimarienne : le texte est inchangé à l’exception de la circulation qui n’est plus autorisée sur l’ensemble de l’Empire (im ganzen Reiche) mais sur l’ensemble du territoire fédéral (im ganzen Bundesgebiet) – il ne s’y décèle qu’une rupture sémantique, quoique symbolique. Plus important, faut-il voir par ailleurs dans les exceptions du second paragraphe une réminiscence des discriminations qui permettraient encore aux Länder de renvoyer dans leur État d’origine les nationaux des autres États fédérés indigents ou condamnés, autrement dit de ramener une partie de la communauté fédérale à la condition d’étranger ? La réponse est négative, il n’y a ici qu’un « trompe l’œil » pour qui com-parerait trop vite les textes bismarckien ou weimarien et la nouvelle Constitution de Bonn. Comme le montrent les travaux préparatoires et la pratique ultérieure de la Loi Fondamentale,
659 Thomas Nipperdey, Réflexions sur l’histoire allemande, op. cit., p. 141.
660 Ibid.
661« (1) Alle Deutschen genießen Freizügigkeit im ganzen Bundesgebiet. (2) Dieses Recht darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes und nur für die Fälle eingeschränkt werden, in denen eine ausreichende Lebens-grundlage nicht vorhanden ist und der Allgemeinheit daraus besondere Lasten entstehen würden und in denen es zum Schutze der Jugend vor Verwahrlosung, zur Bekämpfung von Seuchengefahr oder um strafbaren Handlungen vorzubeugen, erforderlich ist. », art. 11 de la Loi Fondamentale.
depuis 1949, plus aucune discrimination entre nationaux fédérés ne subsiste en matière de cir-culation et d’installation.
179. L’esprit du texte : encadrer la liberté de circulation face à la crise du logement. –
Lorsque les discussions commencent à propos de la nouvelle Constitution, la situation du loge-ment en Allemagne est dans un état absoluloge-ment catastrophique. Selon les évaluations d’après-guerre, 2,5 millions de logements sont détruits, et un nombre environ équivalent est endom-magé662. L’Allemagne de l’Ouest en formation fait par ailleurs face à un afflux migratoire sans précédent : en 1950, en seulement cinq années, on dénombre huit millions de réfugiés sur le territoire, soit un sixième de la population ouest-allemande de l’époque663. Ce sont des « Alle-mands ethniques » (Volksdeutsche) qui ne possèdent pas nécessairement la nationalité alle-mande : certains sont des ressortissants allemands de longue date, par exemple les individus en provenance de l’Allemagne de l’Est ou de la Prusse orientale et anciennement impériale dont le territoire a été cédé à la Pologne ; certains de courte date, par exemple les individus en pro-venance des Sudètes, Allemands depuis l’annexion en 1938, dont le territoire est réintégré à la Tchécoslovaquie ; certains enfin ne possèdent pas la nationalité allemande, par exemple les minorités germaniques en provenance d’Ukraine ou de Géorgie. Tous fuient les persécutions à l’Est, ils engagent le mouvement volontairement (ils sont alors qualifiés de « Flüchtlinge », c’est-à-dire de « réfugiés ») ou, le plus souvent, suite à une expulsion (il sont alors qualifiés de « Vertriebener », c’est-à-dire d’« expulsés »)664. Sans surprise, le manque de logement et l’af-flux migratoire se cumulent et, pour des motifs mêlés de sécurité et de politique agricole, ces nouveaux-venus se voient souvent imposer une résidence dans une commune rurale665.
180. Les travaux préparatoires à la Loi Fondamentale révèlent ces difficultés. La
Conven-tion constituConven-tionnelle d’Herrenchiemsee chargée au mois d’août 1948 de rédiger un premier projet de Constitution conclut qu’aucune liberté de circulation et d’installation ne peut être af-firmée en raison d’« obstacles insurmontables [unüberwindliche Hindernisse] » liés aux pro-blèmes économiques causés par l’afflux de réfugiés. Par la suite, les discussions au « Parle-mentarischer Rat » (le Conseil parlementaire formé des ministres-présidents des Länder chargé
662 Charles Sebastiani, « Le problème du logement et l’activité de la construction en Allemagne occidentale depuis 1945 », Etudes et conjoncture – Institut national de la statistique et des études économiques, 1956, vol. 11, n° 3, p. 247-248.
663 Rogers Brubaker, Citoyenneté et nationalité en France et en Allemagne (1992, trad. Jean-Pierre Bardos), Paris, Belin, 1997, p. 256.
664 Pour plus de détails, voy. Michel Hubert, « La population allemande entre 1945 et 1955 : rupture et continuité », in Gilbert Krebs et Gérard Schneilin (dir.), L’Allemagne 1945-1955. De la capitulation à la division, Asnières, Publications de l’Institut allemand, 1996, p. 66-73.
d’adopter la nouvelle Constitution) entre 1948 et 1949 démontrent des positions plus nuancées. Hermann von Mangoldt, représentant CDU et président de la Commission des droits fonda-mentaux, propose de ne garantir la libre circulation et installation (Freizügigkeit) qu’aux res-sortissants de l’État fédéral (Bundesangehörigen), c’est-à-dire aux seuls Allemands de l’Ouest ; les 16 millions d’Allemands de l’Est pouvant a contrario voir leur liberté de séjour encadrée en arrivant sur le territoire ouest-allemand. La proposition est repoussée en raison de la « césure constitutionnelle [verfassungsrechtliche Zäsuren] » que cela créerait entre Allemands de l’Est et de l’Ouest – les réfugiés d’Allemagne de l’Est, une fois sur le territoire fédéral, doivent bé-néficier des mêmes droits fondamentaux que leurs compatriotes de l’Ouest666. Finalement, le Conseil parlementaire s’accorde sur la rédaction d’un article 11 garantissant la liberté de circu-lation et d’instalcircu-lation sans discrimination, mais avec des exceptions à caractère général juste-ment prévues pour encadrer les flux migratoires dans le chaos de l’après-guerre (Nachkriegswirren)667.
181. Il est donc parfaitement clair que l’article 11 de la Loi Fondamentale de 1949 ne
s’ana-lyse plus, dès cette époque, en un instrument autorisant explicitement les Länder à renvoyer dans leur Land d’origine les Allemands indigents ou condamnés ; les discriminations entre na-tionaux fédérés ne sont plus évoquées. Les exceptions de l’article 11 de la nouvelle Constitution sont toutes entières tournées vers le problème migratoire : il s’agit de répartir sur le territoire les nouveaux entrants, et non des nationaux fédérés, qui ne disposeraient pas de ressources suffisantes, de manière à distribuer équitablement la charge sociale et économique sur l’en-semble de la collectivité (der Allgemeinheit).
182. L’obsolescence de la loi du 1er novembre 1867. – La Freizügigkeitsgesetz adoptée
sous Bismarck n’est pas formellement abrogée par le nouveau régime de Bonn. Pourtant, le régime résolument libéral rend rapidement obsolète la loi du 1er novembre 1867. Comme le note Kay Hailbronner dans son article de référence sur la Freizügigkeit publié dans le Handbuch des Staatsrechts : dès cette époque, « un logement et des conditions professionnelles préalables – comme disposer de moyens de subsistance viables – ne peuvent [plus] subordonner l’exercice de la liberté de circulation et d’installation. »668 Il note d’ailleurs, en se fondant sur plusieurs
666 L’Allemagne de l’Ouest a dès le début fait le choix d’une conception unitaire du peuple allemand et de sa nationalité, malgré la séparation en deux Etats. Sur ce point, voy. Rogers Brubaker, Citoyenneté et nationalité en
France et en Allemagne, op. cit., p. 258.
667 Sur l’ensemble, voy. Kay Hailbronner, « Freizügigkeit », op. cit., p. 314-315.
668 Ibid., p. 331 : « Auch von wohnungs- und berufsrechtlichen Voraussetzungen, wie dem Vorhandensein einer
jurisprudences rendues au début des années 1950, que « les exigences de la loi de libre circula-tion et installacircula-tion du 1er novembre 1867, qui fait obligation à l’individu d’être effectivement en mesure de se procurer un logement personnel ou un abri, ne peuvent plus prétendre [beans-pruchen] être valides [keine Geltung] sous le régime de l’article 11 de la Loi Fondamentale. »669
183. Il en va nécessairement de même des autres restrictions à l’installation relatives aux
« forces suffisantes [hinreichende Kräfte] » dont doivent disposer les individus pour pourvoir à leurs « besoins [Lebensunterhalt] », ces formules de la loi du 1er novembre 1867 ne peuvent plus guère s’appliquer dans le système de Bonn. À ce propos, une décision récente de la Cour constitutionnelle allemande permet de confirmer cette interprétation. La Cour a jugé le 17 mars 2004670 que des Aussiedler671 nouvellement arrivés sur le territoire allemand demeurent en toutes hypothèses libres de s’installer où ils le souhaitaient, y compris en violation d’une assi-gnation légale à un Land particulier pendant une durée de trois ans lorsqu’ils ne disposent pas de revenus suffisants. L’autorité fédérale reste toutefois libre de leur retirer certaines prestations sociales en guise de sanction, mais cette entrave indirecte à leur libre installation peut être jus-tifiée par la volonté de favoriser une répartition équitable de ces nouveaux entrants entre Länder (au regard de la charge économique et sociale qu’ils représentent)672. Il est donc clair que seules des entraves indirectes justifiées par un motif d’intérêt général peuvent faire obstacle à la libre installation ; il s’en déduit qu’en droit, rien ne peut directement entraver le libre choix de la résidence des nationaux fédéraux. Dans ce contexte juridique, il apparaît que dès 1949, les pré-visions de la loi du 1er novembre 1867 sont frappées d’obsolescence.
184. De la même manière, les restrictions de séjour entre États fédérés pour des motifs
pé-naux ne sont plus applicables. L’article 11 de la Loi Fondamentale ne prévoit l’encadrement de la libre circulation et installation que pour un motif de « prévention des agissements délictueux
669 Ibid. : « Das Erfordernis des Freizügigkeitsgesetzes vom 1. November 1867, daß der Betreffende tatsächlich
imstande sein muß, sich eine eigene Wohnung oder ein Unterkommen zu verschaffen, kann daher unter Art. 11 GG keine Geltung mehr beanspruchen. » Dans le même sens, voy. Clemens Hufmann, « Duty to Receive
Natio-nals ? », Fordham Law Review, 1955, vol. 24, n° 2, p. 254.
670 BVerfG, 17 mars 2004, 1 BvR 1266/00 – Rn. (1-56).
671 De nombreux Aussiedler (litt. « colons sortis [du territoire] ») arrivent en Allemagne de l’Ouest suite à la chute du mur (380 000 en 1989 et 400 000 en 1990). Il s’agit d’individus descendants de ressortissants Allemands partis s’installer en Europe de l’Est, Europe centrale ou Russie, qui décident de revenir à la faveur de l’assouplissement des conditions migratoires Est-Ouest, le plus souvent pour fuir les persécutions dont ces minorités font l’objet. L’article 116 de la Loi Fondamentale leur ouvre la possibilité de réclamer la nationalité allemande en tant que réfugié ou expulsé appartenant au peuple allemand (Flüchtling oder Vertriebener deutscher Volkszugehörigkeit), et donc de venir s’installer en Allemagne.
672 Sur cette affaire, voy. Amanda Klekowski von Koppenfels, « Second-Class Citizens ? Restricted Freedom of Movement for Spätaussiedler is Constitutional », German Law Journal, 2004, vol. 5, n° 7, p. 761-789, spéc. p. 782 et s.
[strafbaren Handlungen vorzubeugen] ». Or, la loi du 1er novembre 1867 ouvrait la possibilité aux autorités de police des Länder de prononcer une interdiction répressive du séjour sur le territoire fédéré, de manière à sanctionner les « personnes condamnées [bestrafte Personen] ». Ces législations sont également obsolètes. Depuis 1949, seul l’État fédéral limite la libre circu-lation et instalcircu-lation de certains individus à l’échelle du territoire national dans le cadre de dis-positifs particuliers prévus par le code pénal (Strafgesetzbuch, « StGB »), ayant notamment trait à la période de liberté conditionnelle pendant laquelle le juge peut ordonner l’assignation de l’individu un périmètre géographique déterminé673. L’ensemble véhicule clairement une vision « défédéralisée » de la liberté de circulation et d’installation, ce qui est encore confirmé par les autres limitations prévues au second alinéa de l’article 11 de la Loi Fondamentale (catastrophes naturelles, risque d’épidémie, état d’urgence674, etc.).
§ 2. Le libre établissement (Niederlassungsfreiheit) dans le fédéralisme suisse
« On ne saurait exagérer l’importance du droit d’éta-blissement. Il bouleversera la physionomie de notre pays. »675
Jean-François AUBERT
185. L’histoire suisse est plus mouvementée que l’histoire allemande. Les progrès du
fédé-ralisme suisse du XIXe au XXe siècles n’impliquent en effet pas un progrès réciproque du libre établissement (Niederlassungsfreiheit) – le terme consacré en Suisse. Entre une éphémère pre-mière loi garantissant un droit absolu au libre établissement en 1798 et l’abolition des dernières restrictions constitutionnelles à cette même liberté en 1975, de nombreuses évolutions législa-tives ont généré en la matière des mouvements oscillants d’avancées et de reculs. Sur le temps long toutefois, la dynamique converge – comme en Allemagne – vers l’émergence d’abord (A),
673 § 56 et s., 57 et s., et 68 s. StGB, comme le note Martin Pagenkopf, « Artikel 11 », in Michael Sachs (dir.),
Grundgesetz Kommentar, Munich, C. H. Beck, 2014, p. 522.
674 Cette dernière exception relative à l’état d’urgence est nouvelle, elle est ajoutée au texte initial suite à la réforme de 1968, voy. Siebzehntes Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes, 24 juin 1968, BGBl. I S. 709. Comme le relève David P Currie, The Constitution of the Federal Republic of Germany, Chicago, University of Chicago Press, 1994 p. 86, note 279, « During the radical scare of the late 1960s Art. 11(2) was amended to add further
grounds for limiting freedom of movement, most notably to protect against subversive activities. »
675 Jean-François Aubert, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. I, op. cit., n° 78, p. 37. L’auteur le confirme encore dans « Introduction historique », op. cit., n° 133-137, p. 30 : « [L]e principe qui a laissé la trace la plus profonde dans l’histoire de notre pays, est, nous semble-t-il, la liberté d’établissement. (…) La liberté d’établisse-ment, même imparfaitement garantie, aura pour effet de mélanger le peuple suisse. Sur cent habitants d’un canton, il n’y en avait alors que dix qui venaient d’un autre canton ; un siècle plus tard, il y en aura quarante. (…) Le brassage qui résultera de cette mobilité accrue n’a pas manqué d’émousser le sentiment des particularismes locaux et d’augmenter, en toute sorte de domaine, l’attrait des solutions uniformes. »
puis la reconnaissance ensuite (B) d’un droit absolu de libre établissement au profit de l’en-semble des Suisses.