La consécration du principe en droit international général

117. La reconnaissance d’un « principe » du droit international. – L’une des premières

affirmations doctrinales de cette obligation revient à Johann Kaspar Bluntschli, qui fut long-temps professeur à Heidelberg, dans son ouvrage Le droit international codifié. L’auteur décide d’établir en 1872 « les principes qu’il y a lieu de faire prévaloir »432 dans la matière juridique internationale. Dans cette première grande œuvre de collecte et de proposition des principes généraux qui structurent alors l’ordre international, figure sans ambiguïtés l’obligation faite aux Etats de recevoir leurs nationaux :

« § 368. Chaque Etat est obligé de recevoir ceux de ses ressortissants [Angehörigen] qui sont expulsés par les autorités étrangères ou renvoyés dans leur patrie, et aucun Etat n’est autorisé à faire conduire des condamnés à la frontière d’un Etat sans le consentement de celui-ci. »433

429 Andreas K. Fahrmeir, « Nineteenth-Century German Citizenships : A Reconsideration », The Historical

Jour-nal, 1997, vol. 40, n° 3, p. 734.

430 Rogers Brubaker, Nationalité et citoyenneté, op. cit., p. 106-118.

431 L’Union européenne propose même un « accord type » entre un Etat membre et un Etat tiers : Recommandation du Conseil, 30 novembre 1994, concernant un accord type bilatéral de réadmission entre un État membre et un pays tiers, JOCE, C 274, 19 septembre 1996, p. 20-24.

432 Johann Kaspar Bluntschli, Le droit international codifié (1872, trad. Lardy), Paris, Guillaumin, 2ème éd., 1874, p. 30.

433 Ibid., p. 217. L’autre précise en note : « L’expulsion ou le renvoi ont lieu pour deux motifs principaux : a) lorsqu’un individu n’est pas en position de subvenir lui-même à ses besoins et doit être assisté ; b) lorsqu’il menace la sûreté et l’ordre public de l’Etat étranger. La patrie ne serait plus la patrie, si elle se refusait à recevoir les personnes qui se trouvent placées dans les conditions ci-dessus ou dans une position analogue. »

Surtout, vingt années plus tard, l’Institut de droit international va adopter une résolution qui prévoit le même principe. Fondé en 1873 à Gand en Belgique, cette association scientifique aura un rayonnement sans précédent en droit international à la croisée des deux siècles434, bien avant l’existence des grandes organisations internationales. Lors de la séance du 9 septembre 1892 de la session de Genève, les membres de l’Institut adoptent une résolution sur les règles internationales sur l’admission et l’expulsion des étrangers, qui stipule en son article 2 :

« En principe, un État ne doit pas interdire l’accès ou le séjour sur son territoire soit à ses sujets, soit à ceux qui, après avoir perdu leur nationalité dans ledit Etat, n’en ont point acquis une autre. »435

Le principe n’est que fort peu discuté par les membres de l’Institut. La proposition d’inclure cette règle avait d’abord été formulée par Ferdinand von Martitz, professeur à l’Université de Tübingen, en 1888 lors de la session de Lausanne de l’Institut. Il proposait alors d’écrire que « Le droit international est contraire à tout acte qui interdirait aux nationaux l’accès ou le séjour sur le territoire de l’Etat auquel ils appartiennent. »436 Cette proposition est reprise dans le projet de résolution de Ludwig von Bar, professeur à l’Université de Göttingen et président de l’Ins-titut, présenté à la session de Hambourg en 1891437. La formule est cependant considérée comme un peu trop « ambitieuse »438 par certains membres de l’Institut lors de la session de Genève en 1892, elle est donc adaptée dans le sens reproduit ci-avant avec une précaution sé-mantique – « En principe » – sans qu’aucun membre ne puisse toutefois mentionner une excep-tion à ce principe. La formule est donc plus absolue qu’elle ne paraît.

118. De nombreux auteurs confirment cette obligation au XXe siècle, parmi lesquels Paul

Fauchille en 1922 dans son Traité439, John Fischer Williams dans un célèbre article sur la dé-naturalisation publié en 1927 dans le British Yearbook of International Law440, ou encore Hans

434 L’Institut est d’ailleurs récipiendaire du prix Nobel de la paix en 1904.

435 IDI, Annuaire, 1894, vol. 12 (1892-1894), p. 219.

436 IDI, Annuaire, 1889, vol. 10 (1888-1889), p. 238.

437 IDI, Annuaire, 1892, vol. 11 (1889-1892), p. 283.

438 IDI, Annuaire, 1894, vol. 12 (1892-1894), p. 188.

439 Paul Fauchille, Traité de droit international public, tome I, partie I (Paix), Paris, Arthur Rousseau, 8ème éd., 1922, n° 451, p. 983 : « il n’y a pas à craindre que les expulsés soient refoulés par l’Etat de destination, car si tout Etat a le droit d’interdire son territoire aux étrangers dangereux, l’Etat national ne peut pas refuser ses propres sujets même s’ils sont indésirables. »

440 John Fischer Williams, « Denationalization », BYIL, 1927, n° 8, p. 55 : « [The] rule of international law that every state is obliged to receive its own nationals, but not to receive aliens (…) is now well recognized and has acquired prominence at the expense of the earlier rules of free migration, which were admitted by our more indi-vidualist ancestors. »

Kelsen dans son cours donné en 1932 à l’Académie sur la théorie générale du droit international public :

« l’Etat dont l’expulsé est le ressortissant est obligé de le recevoir à nouveau si l’Etat de la résidence l’expulse comme étranger, et cela alors même que l’individu qui doit être reçu à nouveau par sa patrie d’origine aurait perdu sa nationalité d’après le droit de cet Etat. Ceci est la conséquence de l’obligation générale qui existe à la charge de l’Etat d’accueillir à nouveau ses ressortissants à la demande de tout autre Etat qui ne tolère pas leur séjour sur son territoire.

Cette obligation existe donc d’après le droit international général, même lorsqu’elle n’est pas établie par traité. »441 (nous soulignons)

Le principe est quasiment unanimement réceptionné, comme le relève Erik Castrèn, professeur de droit international à l’Université d’Helsinki, dans un célèbre article publié pendant la se-conde guerre mondiale à la revue de droit international de Heidelberg : « La doctrine actuelle, à quelques exceptions près, est d’avis que chaque État est dans l’obligation d’accueillir sur son territoire ceux de ses nationaux [Staatsangehörigen] qui n’ont pas de droit au séjour [Aufen-thaltsrecht] dans les pays étrangers. »442 Il n’est d’ailleurs guère douteux que dès cette époque, l’obligation générale de réadmission des nationaux acquiert une valeur coutumière en droit in-ternational443.

119. Le principe a par ailleurs fait l’objet d’une consécration jurisprudentielle remarquable

par la Cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt Van Duyn rendu le 4 dé-cembre 1974 : « un principe de droit international, que le traité CEE ne peut pas être censé méconnaître dans les rapports entre les Etats membres, s’oppose à ce qu’un Etat refuse à ses propres ressortissants le droit d’avoir accès à son territoire et d’y séjourner »444. La même Cour, dans un autre arrêt McCarthy rendu le 5 mai 2011 a encore étendu ce principe sous l’angle du droit au séjour inconditionnel dans son Etat de nationalité : « [la requérante] bénéficie, en vertu

441 Hans Kelsen, « Théorie générale du droit international public. Problèmes choisis », RCADI, vol. 42, 1932, p. 254. Voy. encore Hans Kelsen, Théorie générale du droit et de l’État (1949, trad. Laroche et Faure), Paris, LGDJ, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 287.

442 Erik Castrèn, « Die gegenseitigen Pflichten der Staaten in bezug auf den Aufenthalt und die Aufnahme ihrer Staatsangehörigen und der Staatenlosen », ZaöRV (Heidelberg Journal of International Law), vol. 11, 1942/1943, p. 372 : « Die heutige Doktrin steht mit einigen wenigen Ausnahmen auf dem Standpunkt, dass jeder Staat

ver-pflichtet ist, diejenigen seiner Staatsangehörigen, denen die fremden Staaten kein Aufenthaltsrecht bewilligen, auf seinem Gebiete zu belassen. »

443 Voy. Haro Frederik Van Panhuys, The Rôle of Nationality in International Law, Leiden, A. W. Sythoff, 1959, p. 56 ; José-Francisco Rezek, « Le droit international de la nationalité », RCADI, 1986, vol. 198, p. 356.

444 CJCE, 4 décembre 1974, aff. 41-74, Yvonne van Duyn contre Home Office, § 22, Recueil p. 1337. Pour une confirmation récente en droit français, voy. CE, ord., 7 octobre 2016, n° 403552, A. Hicheur, inédit : « M.B..., qui dispose de la double nationalité algérienne et française, demande à tout le moins à être autorisé à quitter la France pour s’installer en Algérie, (…) il résulte de l’instruction que l’intéressé pourrait à tout moment retourner en

France depuis l’Algérie, pays où résidaient des membres d’Al Quaida au Maghreb islamique avec lesquels il avait

d’un principe de droit international, d’un droit de séjour inconditionnel au Royaume-Uni dès lors qu’elle possède la nationalité du Royaume-Uni. »445

120. Sans surprise, un tel principe « repose sur la souveraineté personnelle et territoriale

des Etats » précise Kay Hailbronner en 1997, « l’ordre international présuppose que chaque Etat s’occupe au moins de ses propres nationaux. »446 L’obligation est parfaitement réception-née de nos jours ; Jean Combacau et Serge Sur affirment ainsi par exemple que « Le droit d’ad-mission des nationaux sur le territoire paraît aller de soi »447. Cette obligation internationale et coutumière de réadmission des nationaux se retrouve par ailleurs en droit international conven-tionnel.

121. La valeur conventionnelle du principe. – Deux « draft conventions » établies par

différents comités de juriste à la fin des années 1920 proposent de soumettre à la codification internationale l’obligation de réadmission des nationaux. La dynamique est intéressante, elle révèle la percée académique du principe de réadmission des nationaux dans les travaux prépa-ratoires à l’activité diplomatique. Le premier de ces projets fut rédigé par l’International Com-mission of American Jurists, réunie à Rio de Janeiro entre le 18 avril et le 20 mai 1927. Ces délégués américains adoptent plusieurs articles relatifs au statut de l’étranger et consacrent à cette occasion l’obligation de réadmission des nationaux dans leur projet : « Les États sont te-nus d’accueillir leurs ressortissants nationaux expulsés d’un pays étranger qui cherchent à entrer sur leurs territoires. »448 Il sera repris in extenso dans l’article 6 de la Convention relative au statut des étrangers, signée le 20 février 1928 à La Havane à l’occasion de la sixième conférence internationale des États américains449. Cette Convention est aujourd’hui ratifiée par quinze États du continent américain, dont les États-Unis d’Amérique, le Mexique, le Brésil ou l’Ar-gentine. Il s’agit de la première consécration conventionnelle de cette obligation de réadmission des nationaux en droit international régional.

445 CJUE, 5 mai 2011, aff. C-434/09, Shirley McCarthy contre Secretary of State for the Home Department, § 50, Rec. I., p. 3375. Voy. encore CJCE, 7 juillet 1992, aff. C-370/90, Singh, § 22, Rec. I., p. 4265 ; CJCE,11 décembre 2007, aff. C-291/05, Eind, § 31, Rec. I., p. 10719.

446 Kay Hailbronner, « Readmission Agreements and the Obligation on States under Public International Law to Readmit their Own and Foreign Nationals », ZaöRV (Heidelberg Journal of International Law), vol. 57, 1997, p. 11-15 : « The foundation of the obligation of a state to readmit its own nationals is found to lie in the personal

and territorial sovereignty of states. International order presupposes that each state take care at least of its own nationals. »

447 Jean Combacau, Serge Sur, Droit international public, Paris, LGDJ, coll. Précis Domat, 2014, 11ème éd., p. 369.

448 International Commission of Jurists, Project n° III, Status of Aliens, art. 3 § 4, in « Projects of Public Interna-tional Law », AJIL, vol. 22, n° 1, supp. Codification of InternaInterna-tional Law (janvier 1928), p. 242 : « States are

required to receive their nationals expelled from foreign soil who seek to enter their territory. »

122. Le second de ces projets est issu du célèbre Harvard Draft établi en 1929 par des

juristes nord-américains dans le cadre de la réflexion sur les sujets choisis par la Société des Nations pour la codification, sous l’égide de la Harvard Law School. L’un de ces sujets était justement la nationalité, et le Harvard Draft portant sur The Law of Nationality, dont Richard Flournoy Jr assure le rapport, prévoit un article (dont la rédaction est davantage soucieuse de précision que d’élégance) sur l’obligation de réadmission des nationaux : « Un État ne peut pas refuser de recevoir sur son territoire un individu expulsé du territoire d’un autre État si cette personne est un ressortissant du premier État, ou si cet individu était auparavant un ressortissant de cet État et a perdu cette nationalité sans posséder ou acquérir la nationalité d’un autre État. »450 Mais le Harvard Draft n’aura, sur ce point, pas le même succès que le projet de Rio. En effet, lors de l’adoption de la Convention concernant certaines questions relatives aux con-flits de lois sur la nationalité, signée à La Haye le 12 avril 1930451, sous l’égide de la Société des Nations, l’obligation de réadmission des nationaux n’est pas formellement consacrée. En revanche, les travaux préparatoires de cette Convention, et en particulier ceux de la première commission sur la nationalité, sont confirmatifs d’une consécration générale mais implicite de l’obligation de réadmission des nationaux. En effet, ces travaux révèlent qu’était soumis à l’ap-probation des représentants un dispositif relatif à la réadmission des anciens nationaux, ayant perdu leur nationalité après s’être établis sur le territoire d’un État hôte452. En creux, il faut voir dans cette discussion une preuve certaine de la consécration de ce principe : en étendant la réflexion vers la réadmission des anciens nationaux, les États ont implicitement accepté qu’il existait un principe positif de réadmission des nationaux actuels. Autrement dit, comme l’ana-lyse fort justement Erik Castrèn en 1942, « le Comité a estimé que les États ont l’obligation implicite [die unbedingte Pflicht] de réadmettre ceux de leurs nationaux [Staatsangehörigen] qui sont renvoyés de l’étranger »453.

450 « The Law of Nationality », AJIL, 1929, vol. 23, n° 2, supp. Codification of International Law, p. 77: « A state may not refuse to receive into its territory a person, upon his expulsion by or exclusion from the territory of another state, if such person is a national of the first state or if such person was formerly its national and lost its nationality without having or acquiring the nationality of any other state. »

451 Convention concernant certaines questions relatives aux conflits de lois sur la nationalité, La Haye, 12 avril 1930, in Société des Nations, Recueil des Traités, 1937, vol. 179, p. 90-113.

452 Société des Nations, Actes de la conférence pour la codification du droit international, II (Procès-verbaux de la première commission – Nationalité), Genève, N° officiel C. 351 (a). M. 145 (a)., p. 36-44. Sur cette question, le protocole spécial qui sera adopté, et la théorie de l’abus de droit, voy. infra n° 499 s..

453 Erik Castrèn, « Die gegenseitigen Pflichten der Staaten in bezug auf den Aufenthalt und die Aufnahme ihrer Staatsangehörigen und der Staatenlosen », op. cit., p. 375 : « Dabei ist zuerst einmal festzustellen, daß das sog „Comité préparatoire“, das die vorbereitende Arbeit für diese Konferenz leistete, sich auf den Standpunkt stellte,

die Staaten hätten die unbedingte Pflicht, diejenigen ihrer Staatsangehörigen, die aus dem Ausland zurücklieför-dert werden sollten, aufzunehmen. » Cette position est d’ailleurs exprimée par la Finlande dans les travaux du

123. Destinataire de l’obligation en droit international général. – Cette obligation

inter-nationale, de nature coutumière et conventionnelle, n’est pas un droit consacré au profit de l’individu. C’est une obligation que peut actionner l’État hôte à l’encontre de l’État de nationa-lité lorsqu’il souhaite donner effet à, par exemple, une mesure d’expulsion. Mais cette obliga-tion internaobliga-tionale ne crée pas de droits dans le chef des particuliers, comme le note très juste-ment Haro Frederik van Panhuys : « suivant le droit international, le devoir d’admission [duty of admission] ne profite qu’à l’Etat étranger et non aux nationaux »454.

124. Une récente législation britannique illustre ce principe. Le Counter Terrorism and

Se-curity Act du 12 février 2015455 prévoit que le gouvernement peut émettre une « mesure d’ex-clusion temporaire [temporary exd’ex-clusion order] »456 qui empêche le retour d’un ressortissant britannique sur le sol national, notamment par l’invalidation de son passeport, pour une durée maximale renouvelable de deux années457. Les individus visés sont les Britanniques soupçonnés de s’être livrés à des activités terroristes à l’étranger et qui pourraient en conséquence consti-tuer, à leur retour, un risque pour l’ordre public britannique sur le territoire national458. La loi prévoit que le gouvernement délivrera à ces individus des « permis de retour »459 pour mieux organiser leur réadmission sur le territoire : « Tous les individus concernés auront le droit, qui leur est garanti par leur nationalité, de retourner au Royaume-Uni. Mais quand ils le feront, cela sera selon nos propres termes – et très probablement avec la compagnie d’un agent de po-lice »460, précise Theresa May, à l’époque Home Secretary du gouvernement de David Came-ron, devant la House of Commons lors de la séance du 2 décembre 2014. La législation prévoit toutefois que la mesure d’exclusion temporaire ne peut pas faire obstacle à l’exécution d’une

Comité préparatoire, Société des Nations, Conférence pour la codification du droit international : bases de discus-sion établies par le comité préparatoire à l’intention de la conférence, I (Nationalité), N° officiel C. 73. M. 38. 1929, p. 16 : « S’il doit être considéré comme généralement établi qu’aucun Etat ne doit se refuser à recevoir sur son territoire un individu de sa propre nationalité, et qu’il ne doit pas non plus expulser une personne de cette nationalité, il importe de constater : a) La perte de la nationalité, statuée ou prononcée par un Etat, ne doit jamais avoir le caractère d’une peine infligée à un de ses nationaux ni viser le but de se débarrasser, par la voie d’expul-sion, d’une personne peu désirable. Ce principe ne s’applique pas au cas où la personne en question peut se pré-valoir d’une autre nationalité ou se trouve au service d’un Etat étranger ».

454 Haro Frederik Van Panhuys, The Rôle of Nationality in International Law, op. cit., 1959, p. 56 : « According to international law, the duty of admission only exists towards foreign States and not towards the national, though the custom, not to deny admission to nationals, is sometimes reflected in municipal law. »

455 Counter Terrorisme and Security Act du 12 février 2015, disponible sur :

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/6/pdfs/ukpga_20150006_en.pdf (consulté le 20 septembre 2018).

456 Ibid., part. I, chap. 2, 2.

457 Ibid., part. I, chap. 2, 4., (3), (b) et (8).

458 Ibid., part. I, chap. 2, 2., (3) et (4).

459 Ibid., part. I, chap. 2, 5.

460 House of Commons Debates (Hansard), vol. 589, col. 211 : « All those concerned will have the right, which

their citizenship guarantees, to return to the UK. But when they do, it will be on our terms – quite possibly in the company of a police officer. »

mesure d’expulsion prise par un État étranger : « Une mesure d’exclusion temporaire est une mesure qui fait obligation à un individu de ne pas retourner au Royaume-Uni sauf (…) si le retour est le résultat d’une mesure d’expulsion de l’individu [individual’s deportation] à desti-nation du Royaume-Uni. »461 Autrement dit, les ressortissants britanniques ne disposent pas d’un droit individuel général et absolu de pénétrer sur le territoire de l’État dont ils possèdent la nationalité462. En revanche, le Royaume-Uni, lorsqu’il est requis par un autre État, a l’obli-gation générale et absolue de réadmettre ses nationaux.

125. C’est pour pallier cette difficulté, bien identifiée dès le lendemain de la guerre, que

cette obligation de réadmission a été consacrée dans des instruments du droit international des droits de l’homme, cette fois au profit directement de l’individu.