Variations du capital social
B. La réduction du capital social motivée par les pertes
157. La réduction du capital social motivée par les pertes constitue une mesure financière d'assainissement et la cause justifiant cette réduction constitue les pertes sociales
(1). Toutefois, lorsque l'activité sociale génère des pertes, les associés ont également la
possibilité de décider soit de recapitaliser le capital social soit de dissoudre la société. Mais, l'accent sera particulièrement mis sur la réduction du capital social (2) dans la mesure où contrairement aux deux autres décisions, la réduction du capital social pour cause de pertes entraîne un amoindrissement de la surface réservée financière réservée aux créanciers (3).
1. Les pertes sociales
158. La notion de perte d'un point de vue comptable. L'activité sociale d'une société génère soit les pertes soit les bénéfices. Les pertes s'opposent alors aux bénéfices et traduisent la mauvaise santé de la société. Elles sont composées du report à nouveau débiteur et des pertes de l'exercice. L'ancienne rédaction du Plan comptable général donne l’étendue du report à nouveau déficitaire sous les termes suivants : il s'agit des "pertes constatées à la
clôture d'exercices antérieurs qui n'ont pas été imputées sur des réserves ni résorbées par une réduction du capital social et qui devront être déduites du bénéfice de l'exercice suivant ou ajoutées au déficit dudit exercice.". Le législateur ne limite pas dans le temps les pertes
antérieures compte tenu de l'emploi au pluriel sans limite des termes "exercices antérieurs". Cela dit, tous les exercices ayant fait apparaître un solde négatif sont comptabilisés au sein du compte report à nouveau déficitaire. Les pertes de l'exercice correspondent au déficit du dernier exercice. Le compte de la classe 1 enregistre les pertes au passif du bilan. Le report à nouveau déficitaire est enregistré au débit du compte 119 "report à nouveau (solde débiteur)" par le crédit du compte 129 "résultat de l'exercice perte"390.
159. La notion de perte d'un point de vue juridique. Il s'agit ici de perte de la moitié du capital social instituée par les articles L223-42 et L225-248 du Code de commerce applicables aux sociétés à responsabilité limitée et aux sociétés par actions. Les deux textes reprennent la même formulation : "Si, du fait de pertes constatées dans les documents
comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social" Ainsi, il y a perte lorsque le capital social est entamé. Pour apprécier ces atteintes, il
faut effectuer une comparaison entre le capital social et les capitaux propres391. Cette
comparaison est logique car les capitaux propres intègrent non seulement le capital social mais également les pertes de l'exercice. Alors soit les capitaux propres sont supérieurs au capital dans ce cas, il n'y a pas perte juridique soit les capitaux propres sont inférieurs au capital social et c'est à ce niveau qu'on parle de perte juridique. Une illustration par le bilan d'une société permet en outre de voir ce qui se passe vraiment.
390 Art. 441/11 et 441/12 PCG. Est également portée au compte 11, l'incidence des changements de méthodes
comptables et de certaines corrections d'erreurs. Le report à nouveau bénéficiaire est enregistré au crédit du compte 110 "report à nouveau (solde créditeur)" par le débit du compte 120 " résultat de l'exercice bénéfice"
Schéma ACTIF PASSIF Immobilisation Stock Disponibilités/ créances 15.000€ 4.000€ 6.000€ Capital social Réserves Résultat de l’exercice 100.000€ 150.000€ - 225.000€ Total +25.000€ Total +25.000€
Le capital social correspond à 100.000€ et les capitaux propres équivalent à 25.000€. En l'espèce, les capitaux propres sont certes positifs mais la société tourne à perte. En effet, les capitaux propres c'est-à-dire 25.000€ sont inférieurs à la moitié du capital social 100.000€.
2. La réduction du capital social
160. La réduction du capital social en dessous du minimum légal ou statutaire
suivie d'une augmentation. L'article 6 de la loi de 1925 fixait le capital social de la société à
responsabilité limitée à 25.000fr. La même loi exigeait de ne pas réduire ce minimum en dessous. La réduction ne pouvait donc porter atteinte au minimum légal. Autrement dit, seules les sociétés à responsabilité limitée ayant un capital social supérieur à 25.000fr pouvaient le réduire. A l’inverse, les sociétés au capital social de 25.000fr ne pouvaient le faire. Les opérations sur le capital social ne pouvaient donc avoir pour conséquences d'amoindrir le minimum légal. Mais, cette protection théorique du capital fut jugée trop absolue. Ainsi, c'est en 1966, lors de la refonte du droit des sociétés, que la réduction du capital social en dessous du minimum légal fut autorisée au sein des sociétés à risque limité. En effet, les alinéas 2 des articles L223-42 et L225-248 du Code de commerce applicables aux sociétés à responsabilité limitée et à celles dites par actions prévoient cette possibilité. Les deux textes reprennent la même formulation à savoir : "du fait de pertes constatées dans les documents comptables",
"la société est tenue …de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pas pu être imputées sur les réserves." Mais cette réduction n'est valable que sous la
condition suspensive d'une augmentation de capital destinée à reconstituer le capital social statutaire ou légal. Ainsi, deux opérations sont concomitamment effectuées sur le capital
social. La première diminue le montant du capital social parce que l'activité sociale génère des pertes. La seconde opération augmente le capital social au niveau légal ou statutaire pour les sociétés à responsabilité limitée. C'est pour traduire ce double mouvement sur le capital social que la pratique utilise l'expression de coup d'accordéon. M. le professeur Mortier définit la notion de coup d'accordéon comme étant : "l'opération indivisible par laquelle est décidée
concomitamment une réduction de capital motivée par des pertes suivie immédiatement d'une augmentation de capital par apport de ressources nouvelles."392 L'indivisibilité se manifeste
notamment en ce qui concerne l'organe compétent pour décider de l'opération. C'est l'assemblée générale extraordinaire qui, le même jour, décidera de réduire et d'augmenter le capital social393. Toutefois, seules les sociétés astreintes à l'exigence d'un capital social
minimum sont tenues d'augmenter le capital social à ce minimum. Ainsi une société anonyme au capital social de 45.000€ qui décide une réduction à hauteur de 30.000€ pour apurer ses pertes doit décider d'apporter 7.000€. Les 37.000€ équivalent en effet, au minimum imposé par l'article L224-2 du Code de commerce. Autrement dit, l'augmentation doit permettre d'atteindre le minimum au moins imposé. Pour les sociétés n'étant pas astreintes à l'exigence d'un capital social minimum comme les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions simplifiées, les associés pourraient décider de reconstituer le capital social statutaire. Certes, les articles L223-42 et L225-248 précités ne s'imposent pas aux sociétés à risque illimité puisque c'est la règle de la liberté qui gouverne la réduction du capital social dans ces formes sociales. Mais rien ne leur interdit de mettre en application ces textes en les introduisant dans les statuts. En participant aux pertes, le capital social est utilisé pour une autre raison que celle initialement prévue c'est-à-dire la satisfaction des intérêts des créanciers. Toutefois, l'augmentation du capital permet de rétablir partiellement le montant du capital social réduit. Il en est également de même lorsque le capital social est totalement absorbé par les pertes.
161. La réduction du capital social à zéro suivie d'une augmentation. La réduction du capital social à zéro suivie de son augmentation est aussi appelée "coup d'accordéon
extrême"394. Deux situations permettent cela soit les pertes correspondent au capital social soit
392 R. MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., n° 1079, p. 519. 393 Ibidem.
elles lui sont supérieures. Dans tous les cas, la société reste tenue de reconstituer son capital social puisque l'article 1835 du Code civil impose aux sociétés la détermination statutaire de ce montant. Ainsi, une société immatriculée ne peut fonctionner sans capital social. Si les pertes s'imputent entièrement sur le capital social, les associés doivent décider son augmentation. Pour les sociétés de capitaux soumises au minimum légal, les actionnaires doivent au moins reconstituer ce minimum. Pour les autres formes sociales, le minimum à reconstituer reste librement déterminé. En ce qui concerne la validité de cette opération, le législateur ne la prévoit pas expressément. En l'absence de texte, la Cour de cassation, dans l'affaire Usinor, a validé ce procédé395. Mais le montant des pertes pourrait se révéler plus
important que le capital social. Dans ce cas, la société peut opérer un double coup d'accordéon396. Elle réduit d'abord son capital social à zéro puis l'augmente. Après
augmentation, elle procède ensuite à une autre réduction puis une autre augmentation397. La
Cour de cassation, dans son arrêt rendu le 28 février 2008 par la chambre commerciale a validé cette opération398.
162. La réduction du capital social non suivie d'une augmentation. Les sociétés peuvent décider de réduire leur capital sans pour autant que cette opération ne soit suivie d'une augmentation du capital. Pour les sociétés à risque limité soumises au capital légal, cette opération reste possible lorsque les pertes n'entament pas le capital social légal. Par exemple le capital social de 60.000€ d'une société anonyme pourrait être réduit pour cause de pertes de 10.000€. La réduction laisse subsister le capital social de 50.000€ montant supérieur à 37.000€. Cette réduction du capital social qui n'est donc pas un coup d'accordéon reste possible dans les formes sociales non astreintes à l'exigence d'un minimum. Les associés peuvent réduire le capital social statutaire pour cause de pertes sans l'augmenter. C'est cette opération qui entame le capital social puisque l'augmentation du capital social n'est pas
395 Cass. com. 17 mai 1994, Rev. soc. 1994, p. 485, note S. DANA -DEMARET ; Dr. soc. 1994, n° 142, note H. LE
NABASQUE ; Bull. Joly 1994, p. 816, note J.-J. DAIGRE ; Defrénois 1994, p. 1035, note H. HOVASSE ; Cass. com.
10 janvier 1995, Rev. soc. 1995, p.70, note P. LE CANNU,L'accordéon menace les nantis ; M. BOIZARD, La
réduction du capital à zéro, Rev. soc. 1999, p. 735 ; A. FAUCHON, La validité de "l'opération - accordéon" encore
renforcée, Bull. Joly 1999, p. 943 ; J.-C. HALLOUIN, Validité des réductions de capital à zéro, D. 2002, p. 3264.
396 R. MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., n° 1087, p. 524. 397 Ibidem.
envisagée. Même si l'opération à pour but d'assainir les comptes, les créanciers perdent une partie de leur garantie. Ils ne disposent d'aucune action contre la société dans ce cas.
3. Les effets de la réduction
163. Le délai pour réduire le capital social. Les pertes de la société ne doivent pas durer longtemps. C'est la sécurité des créanciers qui est en jeu puisque le capital social est entamé. Ils ne peuvent plus compter sur le montant du capital social initialement fixé pour le remboursement de leurs créances. C'est pour éviter cette absence de protection que le législateur limite la durée des pertes. La société doit réduire son capital social "au plus tard à
la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue."399 Les comptes de la société sont établis annuellement selon les dispositions du Code de commerce400. Cela suppose alors que la société dispose donc de deux ans pour
réduire son capital social. Ce délai prévu pour la réduction du capital en dessous du minimum légal s'applique aux réductions à zéro du capital social. Ce délai pourrait aussi permettre d'éviter une réduction du capital. La société pouvant pendant ce temps reconstituer ses capitaux propres. Mais c'est souvent que la réduction précédera la reconstitution directe des capitaux propres car en réalité la durée maximale de deux ans pour réduire le capital social permettra également aux associés de s'organiser personnellement pour participer à la reconstitution des capitaux propres.
164. Les formalités de la réduction du capital social. Compte tenu des conséquences graves qu'une décision de réduction de capital motivée par les pertes engendre sur la garantie des créanciers, le législateur encadre strictement cette opération. Les exigences sont les mêmes que celles de l'augmentation du capital social401. Ainsi, la réduction du capital doit
être autorisée ou décidée uniquement par l'assemblée générale extraordinaire qui peut déléguer au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, tous pouvoirs pour la
399 Art. L223-42 et L225-248 C. com.
400 V. sous-section 1 relative aux obligations comptables applicables à tous les commerçants. 401 Supra n° 126 et s.
réaliser402. Afin de sécuriser les créanciers, deux points très importants doivent être observés
par la société. Il s'agit de la publication de la décision de réduction selon les modalités fixées par décret en Conseil d'Etat et de la modification des statuts par rapport au nouveau montant du capital social. Mais, il s'agit là d'une mesure d'information et non de protection des anciens créanciers. Les nouveaux créanciers contracteront avec la société en connaissance de cause car ils auront été informés à l'avance. Mais les anciens créanciers verront le montant sur lequel ils ont basé leur crédit diminué.
165. Les effets de la réduction sur les associés. M. le professeur Mortier définit la réduction de capital motivée par des pertes comme étant : "l'opération d'apurement des pertes
par laquelle une société réduit son capital en imputant sur ce dernier les pertes constatées par elle. Elle n'opère aucune restitution de richesse aux associés, mais se concrétise par un simple jeu d'écritures comptables de réductions, pour un montant identique, des comptes de capital et de pertes."403 Cette opération entraîne donc des conséquences par rapport aux
associés. Contrairement à la réduction non motivée par les pertes, cette opération n'engendre aucune restitution d'apport aux associés. Au contraire, ils ont l'occasion malheureuse de se soumettre à la règle de l'alinéa 3 de l'article 1832 du Code civil. Selon ce texte : "Les associés
s'engagent à contribuer aux pertes." Cette obligation pèse sur tous les associés peu importe la
forme sociale à laquelle ils appartiennent. Cependant, elle ne doit pas se confondre avec l'obligation aux dettes inhérente à la responsabilité illimitée404. En effet, seuls les associés des
sociétés à risque illimité sont tenus par cette obligation. L'obligation aux dettes pourrait se mettre en œuvre tout le temps dès lors que la société ne répond plus aux exigences des créanciers. Dans ce cas, les associés sont tenus de répondre à l'appel des créanciers. En ce qui concerne l'obligation aux pertes, en principe sa mise en œuvre est reportée à la dissolution de la société. Dans ce sens, les juges ont souligné que : "sauf application de stipulations
particulières, c'est seulement en cas de dissolution de la société que celle-ci peut agir contre ces membres en paiement de ses pertes"405. Mais, lorsque la société décide de réduire son
402 Art. L225-204 C. com.
403 R. MORTIER, Le rachat par la société de ses droits sociaux, th. préc., n° 1004, p. 481.
404 Sur la distinction entre contribution aux pertes et obligation aux dettes, v. P. CARCREFF, Gaz. Pal. 1976, 1,
chron. p. 145.
capital social pour cause de pertes, il est logique de concevoir la mise en œuvre de l'obligation aux pertes en cours de vie sociale.
Au regard de l'étude qui précède, les réductions du capital social sont soit motivées par les pertes soit non motivées par les pertes. Bien que dans les hypothèses, le montant de la réduction ne soit pas attribué aux créanciers, la réduction du capital qu'elles engendrent n'est pas totalement désavantageuse pour eux. En effet, cette opération évite la fictivité du capital social. Le capital social amoindrit pourrait être une nécessité afin de le faire correspondre à la réalité. De la sorte, les créanciers pourront mesurer l'étendue réelle de leur garantie minimale. En outre, en cas de réduction du capital social non motivée par les pertes, le législateur a pris le soin d'attribuer aux créanciers un droit d'opposition pour leur permettre d'agir s'ils estiment que l'opération peut leur porter préjudice.
Cependant, nous regrettons que le niveau d'alerte des pertes supportables soit trop élevé. En effet, le capital social est trop fortement entamé lorsque les pertes l'absorbent pour plus de sa moitié. Cela dit, il nous semble que le législateur amène les associés à se décider un peu tard. Il conviendrait peut-être de réduire ce seuil d'appréciation des pertes supportables à un niveau moindre afin de permettre un assainissement des comptes plus rapide et efficace.
Bien que les réductions du capital social remettent en cause la garantie des créanciers dans la mesure où elles ont pour conséquence l'amoindrissement de la valeur qui est censée être bloquée à l'actif pour assurer le remboursement des créanciers mais, nous estimons aussi que ces opérations ne sont pas que néfastes. En effet, l'efficacité du capital social dépend aussi de sa réalité. Ainsi, c'est pour donner notamment aux créanciers une image fidèle, régulière et sincère que la réduction du capital social trouve ses raisons d'être.
§ 2. Les raisons d'être de la réduction du capital social
166. La comptabilité est muette sur la définition de la notion de "patrimoine". Il faut se référer au droit civil pour avoir une idée sur ce terme. Inspiré par la théorie développée par
AUBRY et RAU406, ce droit définit le patrimoine comme étant un ensemble de biens et des
obligations d'une même personne407. Plus exactement il correspond à un ensemble de biens et
d'obligations d'une personne, envisagés comme une universalité juridique, c'est-à-dire comme une masse mouvante dont l'actif et le passif ne peuvent être dissociés. La définition ainsi proposée permet de faire le lien entre le patrimoine et le bilan et de répondre à la question de l'objectif du bilan. En effet, la définition juridique renvoie aux termes représentant les deux postes du bilan à savoir l'actif et le passif. On retrouve ainsi l'idée de balance entre deux choses opposées que le bilan représente sous forme de tableau. L'objectif du bilan est alors clair dans le sens où il reproduit sous forme de tableau le patrimoine juridique de l'entreprise. D'où l'imbrication des termes juridiques comptables biens/actif et obligations/passif. La présentation du patrimoine juridique de l'entreprise sous forme de bilan facilite l'évaluation du patrimoine de l'entreprise. Il suffira de faire la différence entre l'actif c'est-à-dire ce que l'entreprise possède et le passif donc ce que l'entreprise doit. En 1982, cette différence correspondait uniquement aux capitaux compte tenu de la définition que le législateur donnait au bilan à savoir : " Etat, à une date donnée, des éléments actifs, des éléments passifs et leur
différence, qui correspond aux capitaux propres". Aujourd'hui avec la création d'un nouveau
poste au passif du bilan "les autres fonds propres"408, le bilan se définit désormais comme
étant celui qui "décrit séparément actifs et passifs de l'entité et fait apparaître de façon
distincte les capitaux propres et, le cas échéant les autres fonds propres."409. Dans tous les
cas, le bilan permet de fournir une traduction algébrique du contenu du patrimoine professionnel de l'entreprise et de mesurer les variations de ce patrimoine d'un exercice à l'autre410. Pour revenir à la structure traditionnelle du bilan, à gauche, l'actif répond à la
question que possède l'entreprise. D'un point de vue juridique, ce poste comprend les bien et droit qui ne doivent être confondus car les deux concepts sont très différents. La confusion pourrait venir de l'assimilation à tort des choses avec le droit de propriété qui porterait sur elle. L'actif comprend en réalité les choses au sens des biens corporels ou incorporels mais également des droits qui pourraient être réels ou personnels411. D'un point de vue pratique,