Le capital social : première ligne garantissant la formation du patrimoine sur lequel reposent les sûretés réelles

206. Les sûretés portant sur des choses corporelles : le gage conventionnel. Depuis l'ordonnance du 23 mars 2006, l'article 2333 du Code civil définit le gage comme étant "une

convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs." Cette garantie émane de l'accord de volonté des parties. Le

législateur n'institue le gage que sur les biens corporels en excluant les biens incorporels réservés au nantissement. Puis, le gage ne se caractérise plus uniquement par la dépossession du constituant, il intègre également le gage sans dépossession507. Le gage avec dépossession se réalise par la tradition, autrement dit, par la remise volontaire de la chose au gagiste508. Ce dernier reçoit non une simple détention, mais une véritable possession509. Le créancier gagiste bénéficie d'un droit de rétention sur le bien jusqu'au complet paiement de sa créance510. En effet, le constituant ne peut exiger la radiation de l'inscription ou la restitution du bien gagé lorsqu'il n'a pas encore exécuté ses obligations. Pour ce faire, certaines conditions sont

507 _{M. CABRILLAC,C. MOULY,S. CABRILLAC etP. PETEL, Droit des sûretés, op. cit., n° 723, p. 497.} 508 _{M. CABRILLAC,C. MOULY,S. CABRILLAC etP. PETEL Droit des sûretés, op. cit., n° 733, p. 505.} 509 _Ibidem.

exigées. La garantie doit être constatée par écrit511 _{et publiée}512_{. La loi n'exige plus ni}

l'authenticité ni l'enregistrement de l'écrit. Toutefois, en ce qui concerne le gage commercial, la loi dispense les parties d'un écrit. Puisque l'article L521-1 du Code de commerce dispose que : "Le gage constitué soit par un commerçant, soit par un individu non commerçant, pour

un acte de commerce, se constate à l'égard des tiers, comme à l'égard des parties contractantes, conformément aux dispositions de l'article L. 110-3." Le législateur opère un

renvoi aux dispositions de l'article L110-3 du même Code. Or, ce texte indique que : "A l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi." Le gage sans dépossession obéit aux mêmes

règles de constitution que le gage classique avec dépossession. Le créancier ne dispose du droit de rétention mais bénéficie d'un droit réel rendu opposable dès la publicité exigée par l'article 2337 du Code civil. Il possède un droit de suite et un droit de préférence sur le bien faisant l'objet de gage.

Le gage mobilier se distingue du gage immobilier. Le premier porte sur un bien meuble et le second sur un bien immeuble. Tout comme le gage mobilier, la garantie portant sur un immeuble peut se faire avec ou sans dépossession du débiteur. Dans le premier cas, l'article 2387 du Code civil précise que : "l'affectation d'un immeuble en garantie d'une

obligation…emporte dépossession de celui qui le constitue." Et le gage sans dépossession de

l'immeuble est institué à l'article 2390 sous les termes suivants : "Le créancier peut, sans en

perdre la possession, donner l'immeuble à bail, soit à un tiers, soit au débiteur lui-même."

Contrairement au gage mobilier, le gage conventionnel immobilier ne peut être consenti que par acte notarié. Le créancier gagiste bénéficie d'un droit de rétention sur le bien jusqu'au complet paiement de sa créance513_{. L'article 2389 précise que : "Le créancier perçoit les fruits} de l'immeuble affecté en garantie à charge de les imputer sur les intérêts, s'il en est dû, et subsidiairement sur le capital de la dette."

207. Les sûretés s'appliquant aux meubles incorporels. L'article 2355 créé par l'Ordonnance du 23 mars 2006 définit le nantissement comme étant "l'affectation, en garantie

d'une obligation, d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels,

511 _{Art. 2336 C. civ.} 512 _{Art. 2337 C. civ.} 513 _{Art. 2391C. civ.}

présents ou futurs." Cette garantie n'est pas seulement conventionnelle, elle peut également

résulter d'une décision de justice. On parle alors de nantissement judiciaire Les règles de constitution sont les mêmes que celles évoquées pour le gage avec dépossession. Le nantissement pourrait porter sur une somme d'argent, sur des parts de sociétés ou sur le fonds de commerce. En ce qui concerne les effets du nantissement d'une créance, le législateur prévoit expressément que seul le créancier est apte à encaisser le montant de la créance. Ce paiement institué au profit du créancier est prévu par l'article 2363 du Code civil. Selon ce texte : "Après notification, seul le créancier nanti reçoit valablement paiement de la créance

donnée en nantissement tant en capital qu'en intérêts.". Le créancier nanti ne peut disposer de

la somme tant que sa créance n'est pas échue. Il doit la conserver dans un compte ouvert après d'un établissement de crédit. C'est seulement en cas de défaillance du débiteur, qu'il a huit jours à partir de la date de mise en demeure pour affecter les fonds au remboursement de sa créance. Ce remboursement s'opère dans la limite des sommes impayées.

208. Les sûretés portant sur les immeubles : l'hypothèque. L'article 2393 créé par l'Ordonnance du 23 mars 2006 du Code civil définit l'hypothèque comme étant "un droit réel

sur les immeubles affectés à l'acquittement d'une obligation." Elle a trois origines. D'abord,

l'hypothèque légale qui résulte de la loi. Puis l'hypothèque judiciaire provenant d'un jugement et enfin celle dite conventionnelle émanant de l'unique volonté des parties et consentie par acte notarié.

209. Les sûretés portant sur la propriété retenue ou cédée à titre de garantie. L'article 2367 du Code civil dispose que : "La propriété d'un bien peut être retenue en

garantie par l'effet d'une clause de réserve de propriété qui suspend l'effet translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie." Le

législateur étend également cette garantie aux immeubles. En effet, l'alinéa 2 de l'article 2373 du même Code précise que : "La propriété de l'immeuble peut également être retenue". Le bien retenu volontairement par le créancier a d'abord été dans son patrimoine. Pour limiter les risques d'inexécution du débiteur, le créancier, via une clause contractuelle écrite, indique expressément cette réserve de propriété. Le créancier subordonne ainsi le transfert de propriété au complet paiement du débiteur. Même si le bien est transféré dans le patrimoine du débiteur, le droit de propriété demeure dans le patrimoine du débiteur514_{. A défaut de}