Variations du capital social
B. La libération des apports promis
138. D'abord l'augmentation de capital social se réalise par la libération des apports en nature et en numéraire (1). Et comme le capital social correspond à une valeur, la prise en compte de l'apport en nature en son sein passe par son évaluation (2).Ensuite, en cours de vie sociale, le capital social n'est pas uniquement constitué des apports, il pourrait être augmenté des éléments composant le patrimoine (3).
1. La libération des apports
139. La libération des apports en nature. Le législateur ne réglemente pas les conditions de libération des apports en nature pour l'augmentation de capital social des sociétés à risque illimité. C'est la règle de la liberté qui s'applique en l'occurrence. Cela dit, les associés peuvent parfaitement indiquer au sein des statuts que ces apports seront libérés intégralement. Cette libération pourrait également être différée par rapport au jour de l'augmentation de capital social. En ce qui concerne les sociétés à risque limité, la libération intégrale des apports en nature prévue en phase de constitution de la société326 s'étend en
cours de vie sociale327. En effet, le législateur précise que : " Les titres de capital émis en rémunération d'un apport en nature sont intégralement libérés dès leur émission." Cette
libération intégrale des apports en nature lors d'une augmentation de capital s'applique également aux sociétés en commandite par actions et par actions simplifiées au regard des articles L226-1 et L227-1 du même Code qui n'excluent pas cette règle. Il en est également de même des sociétés à responsabilité limitée. En effet, il a été dit que : "si l'augmentation de
capital est réalisée en totalité ou en partie au moyen d'apports en nature, les règles à observer sont à peu près les mêmes qu'en cas de constitution de la société."328. Or, à ce
niveau, l'article L223-7 du Code de commerce précise que les parts sociales : "doivent être
intégralement libérées lorsqu'elles représentent des apports en nature."
140. La libération des apports en numéraire. La libération des apports en numéraire dans les sociétés à risque illimité n'est pas non plus réglementée. Les associés peuvent alors aménager librement les conditions dans lesquelles les apports en numéraire seront libérés. Il en est autrement des sociétés à risque limité puisque le principe de libération fractionnée institué en cours de formation de la société est repris en cours de vie sociale pour l'augmentation de capital. En effet, l'article L225-144 du Code de commerce applicable à la société anonyme précise que "Les actions souscrites en numéraire sont obligatoirement
libérées, lors de la souscription, d'un quart au moins de leur valeur nominale". La différence
se situe au niveau du minimum à libérer. En phase de constitution ce minimum est porté à la
326 Art. L223-7 et L225-3 C. com. 327 Art. L225-147 al. 5 C. com.
moitié de l'apport en numéraire promis alors qu'il est du quart en cours de vie sociale. L'appel du non versé doit s'effectuer "en une ou plusieurs fois, dans le délai de cinq ans à compter du
jour où l'augmentation du capital est devenue définitive." Le délai limite pour libérer le
capital social reste également le même mais les points de départ se distinguent. En phase de constitution de la société, le délai de cinq ans commence à courir à partir de l'immatriculation de la société au Registre du Commerce et des Sociétés. En cours de vie sociale, le point de départ c'est le jour où l'augmentation du capital social est devenue définitive. L'ensemble des dispositions de l'article L225-144 précité s'applique aux sociétés en commandite par actions et aux sociétés par actions simplifiées au regard des articles L226-1 et L227-1 du Code de commerce qui n'écartent pas ce texte.
Le délai pour libérer les apports en numéraire est réduit en cas d'augmentation de capital décidée par les dirigeants sur délégation de l'assemblée générale extraordinaire au bénéfice des membres du personnel salarié de la société. Ce délai est limité à trente-huit mois c'est-à- dire 3 ans et deux mois. Dans cette fourchette, le conseil d'administration ou le directoire doit permettre aux salariés de souscrire au capital social dans la limite de 10% du capital social 329.
Dans ce cas, il n'y a pas de libération échelonnée car l'augmentation de capital résulte de la levée d'option et devient définitive du seul fait de la déclaration de levée d'option, accompagnée du bulletin de souscription et du paiement en numéraire ou par compensation avec des créances de la somme correspondante.
Les dirigeants peuvent aussi s'inspirer de la théorie américaine de l'agence330 en attribuant
gratuitement des actions331 tout ceci dans la limite de 10% du capital social332. Et dans ce cas,
l'augmentation de capital est définitivement réalisée du seul fait de l'attribution définitive des actions aux bénéficiaires.
Dans les sociétés à responsabilité limitée, le principe de libération fractionnée institué en phase de formation ne s'étend pas en cours de vie sociale lors des opérations d'augmentation
329 On parle de la levées d'options prévues à l'article L. 225-177 C. com.
330 M.C. JENSEN etW.H. MECKLING, Theory Of The Firm : Managerial Behaviour, Agency, And Ownership
Structure, Journal of Financial Economics, 1976 ; PH.DIDIER, De la représentation en droit privé, préf. de
Y.LEQUETTE,LGDJ 2000, n° 206, p. 155 ; B. CORIAT etO. WEINSTEIN, Les nouvelles théories de l'entreprise, livre de poche 1995.
331 J.-PH. DOM, L'attribution gratuite d'actions, Bull. Joly 2005, § 3, p. 188 ; A. VIANDIER, La loi créant une
distribution gratuite d'actions aux salariés, Rev. soc. 1981, p. 475.
de capital. La libération intégrale des nouvelles parts souscrites est immédiatement exigée333.
Ce principe se déduit des articles applicables à cette forme sociale. En effet, l’alinéa 3 de l'article L223-32 du Code de commerce dispose que : "Si l'augmentation du capital n'est pas
réalisée dans le délai de six mois à compter du premier dépôt de fonds, il peut être fait application des dispositions du deuxième alinéa de l'article L223-8." Le principe de libération
intégrale des apports en numéraire n'est certes pas clairement exprimé mais le texte prévoit le retrait des fonds apportés par certains associés lorsque les fondateurs ne procèdent pas aux formalités de constitution de la société. La mise à l'écart de l'application de l'article L223-8 précité en cours de vie sociale suppose alors la réalisation du capital social. Autrement dit, les associés ne peuvent retirer le numéraire apporté lorsque tous les associés ou futurs associés ont effectué leurs apports. Le principe de libération immédiate des apports en numéraire est donc institué dans les sociétés à responsabilité limitée. Les associés ont six mois pour apporter le numéraire promis à défaut ceux qui l'ont fait peuvent retirer leur mise.
141. La libération intégrale des apports en numéraire en cas d'opérations de
restructuration. Plusieurs voies conduisent au groupe de sociétés comme les fusions et
scissions. L'article L236-1 Code de commerce définit ces deux opérations comme étant une transmission de patrimoine social à une société existante ou à une nouvelle société constituée à cet effet pour la fusion334. La scission quant à elle permet également la transmission de
patrimoine social mais cette fois à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles335. Les deux opérations sont susceptibles d'engendrer une augmentation de capital
social. Le capital social de la société absorbée augmente celui de la société absorbante lorsque cette dernière n'a pas été constituée pour les besoins de la restructuration. Les éléments d'actif provenant de la scission accroissent également le capital social de la société qui reçoit ces biens s'ils composaient le capital social. En ce qui concerne la décision des associés sur l'opération, celle-ci doit être prise dans les mêmes conditions prévues pour la modification des statuts pour chaque forme sociale. Les associés peuvent décider l'absorption d'une société
333 M. COZIAN,A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, ouvrage préc., n° 1069, p. 472 ; P. LE CANNU,
Les apports à une SARL et la libération du capital des sociétés à capital variable (art. 124 de la loi NRE, L. 223- 7 et L. 231-5 du Code de commerce), Rev. soc. 2001, p. 635.
334 Définition proposée par la troisième directive du Conseil du 9 octobre 1978 fondée sur l'article 54 paragraphe
3 sous g) du traité et concernant les fusions des sociétés anonymes.
335 Définition proposée par la sixième directive no 82/891/CEE du Conseil du 17 décembre 1982 concernant les
alors même que le capital social n'a pas été entièrement libéré. Or, les nouveaux titres émis en contrepartie de la transmission du patrimoine de la société absorbée sont des droits sociaux entièrement libérés336. Le capital social de la société absorbante sera alors provisoirement représenté par deux catégories d'actions ou de parts sociales : les unes partiellement libérées correspondant aux apports en numéraire et les autres, les apports en nature, intégralement libérées337. Puisque les droits sociaux représentent théoriquement des apports intégralement libérés, la solution consiste à transférer à la société absorbante la créance correspondant à la fraction non libérée du capital social de la société absorbée. Les titulaires des parts ou actions anciennes non libérées deviennent alors les débiteurs de la société absorbante qui peut, à tout moment, leur exiger le paiement338. Ainsi, les délais d'appel du non-versé prévus par la
société absorbée ne sont plus valables. La société absorbante pourrait imposer une souscription intégrale aux associés de la société absorbée.
2. L'évaluation des apports en nature
142. L'évaluation des apports en nature effectués au profit des sociétés à risque
limité. Les apports en nature doivent être évalués afin d'incorporer leur chiffre au capital
social. La procédure d'évaluation instituée en période de formation de la société est reconduite en cours de vie sociale à quelques nuances près. Pour les sociétés à risque illimité, il n'existe pas de texte préconisant une procédure spécifique comme en période de constitution. Ce qui n'est pas le cas des sociétés à risque limité. Toutefois, pour les augmentations de capital social, le législateur ne fait plus de distinction entre les sociétés offrant leurs titres au public et celles ne procédant pas à cette activité. C'est la procédure d'évaluation des apports en nature au moment de la formation des sociétés faisant une offre au public qui est retenue. En effet, peu importe le statut de la société, l'évaluation s'effectue par un ou plusieurs commissaires aux apports désignés par décision de justice339. La désignation d'un commissaire de
336 Mémento pratique Francis LEFEBVRE, Droit des affaires, sociétés commerciales, op. cit., n° 26490 et s. p.
1390.
337 Ibidem.
338 Mémento pratique Francis LEFEBVRE, Droit des affaires, sociétés commerciales, op. cit., n° 26491 et s. p.
complaisance est écartée également en cours de vie sociale. Ensuite, les actionnaires n'étant pas concernés par l'apport en nature doivent donner leur accord sur la valeur retenue par le professionnel de l'évaluation. Pour le calcul de la majorité et du quorum, les actions de l'apporteur concerné par l'évaluation ne sont pas prises en compte340. L'augmentation de capital social est parfaite si les actionnaires approuvent l'évaluation. A défaut, l'augmentation du capital n'est pas réalisée si les associés concernés par l'évaluation n'approuvent pas les modifications apportées341. Cette procédure, instituée par l'article L225-147 du Code de commerce, s'applique aux sociétés anonymes et s'étend aux sociétés en commandite par actions et par actions simplifiées. En ce qui concerne la société à responsabilité limitée, la procédure d'évaluation des apports en nature en période de constitution peut être transposée au regard des dispositions de l'article L223-33 du Code de commerce. Ce texte opère un renvoi à l'alinéa 1 de l'article L223-9 du même Code. L'évaluation des apports en nature s'effectue par un commissaire aux apports. Toutefois le législateur supprime la désignation à l'unanimité de l'expert par les associés. Seule la nomination judiciaire est maintenue en cours de vie sociale.
143. L'évaluation des apports lors des opérations de restructuration. Les opérations de restructuration, comme les fusions et scissions, réalisent un transfert de patrimoine qu'il convient de réévaluer. L'article 254 du décret du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales disposait que : "Le projet de fusion ou de scission" devait "contenir"
"la désignation et l'évaluation de l'actif et du passif dont la transmission aux sociétés absorbantes ou nouvelles est prévue". Mais, ce texte a d'abord été modifié par le Décret n°88-
1192 du 28 décembre 1988 puis abrogé par un autre Décret n°2007-431 du 25 mars 2007. Les dispositions du chapitre VI du Livre II du Code de commerce n'imposent plus l'évaluation du patrimoine transféré. En ce sens, les deux directives européennes sur les opérations de restructuration à savoir la troisième directive du Conseil du 9 octobre 1978 concernant les fusions des sociétés anonymes et la sixième directive du 17 décembre 1982 concernant les scissions des sociétés anonymes n'exigent pas un chiffrage ou une évaluation du patrimoine transféré. La révision des valeurs du bilan est donc une faculté dans la mesure où la loi n'impose rien. Autrement dit, elle laisse le soin aux parties de fixer telle ou telle valeur pour la
339 Art. L225-147 C. com. 340 Art. L225-10 C. com. 341 Art. L225-147 C. com.
comptabilisation du patrimoine apporté342. En cas de réévaluation, c'est l'ensemble des
éléments actifs/passifs des sociétés qui est concerné343. Et les méthodes traditionnelles
pratiquées en cas d'apports en nature peuvent être transférées aux opérations de restructuration344. Les apports en nature peuvent être chiffrés à leur valeur vénale345. Mais la valeur nette comptable du bien pourrait également être retenue346.
3. L'augmentation de capital sans apports nouveaux
144. Le champ d'application et conditions d'incorporation. Le capital social reste principalement augmenté par les apports nouveaux. Toutefois, rien n'interdit d'augmenter le capital social en incorporant les richesses internes à la société347. Ces richesses répertoriées au passif du bilan sont généralement les primes, les bénéfices, les réserves. Cette possibilité n'est pas expressément prévue pour les sociétés à risque illimité par le législateur mais, rien ne l'interdit348. En pratique, ces formes sociales ont très peu recours aux augmentations de capital
social puisque les associés donnent en garantie aux créanciers leur patrimoine personnel349.
En ce qui concerne les sociétés à risque limité, l'alinéa 6 de l'article L223-30 du Code de commerce applicable à la société à responsabilité limitée dispose que : "Par dérogation aux
dispositions des deuxième et troisième alinéas, la décision d'augmenter le capital par incorporation de bénéfices ou de réserves est prise par les associés représentant au moins la moitié des parts sociales." Exceptionnellement, les règles de majorité requises pour modifier
les statuts ne s'appliquent pas pour cette opération. Autrement dit, l'augmentation du capital
342 J.- P. BOUERE,Faut-il remettre en question la pratique actuelle de la comptabilisation des fusions ? Bull. Joly
01 nov. 1995, n° 10, p. 933.
343 Mémento pratique Francis LEFEBVRE, Droit des affaires, sociétés commerciales, op. cit., n° 26433, p. 1381. 344 Mémento pratique Francis LEFEBVRE, Droit des affaires, sociétés commerciales, op. cit., n° 26430, p. 1379. 345 Ibidem. ; Mémento Pratique Francis LEFEBVRE, Comptable, op. cit., n° 4360, p. 1530.
346 Mémento Pratique Francis LEFEBVRE, Comptable, op. cit., n° 4361, p. 1530.
347 S. DANA-DEMARET, Le capital social, th. préc. p. 222 et s. ; R. MORTIER, Opérations sur capital social, op.
cit., n° 101 et s. p. 63 et s.
348 A l'exception des sociétés civiles professionnelles : v. loi du 29 novembre 1966. 349 R. MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., n° 115, p. 72.
social par incorporation est validée dès lors que les associés représentant au moins la moitié des parts sociales se seraient prononcés dans ce sens. En ce qui concerne les sociétés par actions, c'est l'article L225-128 du même Code qui offre cette possibilité. En outre, ce texte précise que les titres de capital nouveaux sont libérés en conséquence d'une fusion ou d'une scission. En effet, comme le relève M. le professeur Chadefaux : "Dans le régime de droit
commun des fusions, la société bénéficiaire des apports se doit simplement de constater l'augmentation du capital correspondant au montant net des éléments apportés"350. L'article L225-128 précité prévoit une dernière hypothèse d'incorporation. Selon ce texte les titres de capital nouveaux "peuvent aussi être libérés consécutivement à l'exercice d'un droit attaché à
des valeurs mobilières donnant accès au capital comprenant, le cas échéant, le versement des sommes correspondantes." Le législateur vise ici l'incorporation au capital social de ce que
Mme le professeur Dana - Demaret désigne sous l'expression "quasi capital"351. Sous cette
appellation, l'auteur regroupe les valeurs mobilières ne représentant pas le capital social mais qui pourraient le devenir352. Il en est ainsi par exemple des obligations avec option. Le
souscripteur d'une telle obligation pourrait devenir actionnaire en demandant la conversion ou l'échange de ces titres. Cette transformation constitue la passerelle entre le quasi – capital et le capital social353. L'incorporation de ces ressources au capital social n'augmente pas la valeur
des capitaux propres. Elle se traduit par un simple jeu d'écriture comptable en réaménageant les comptes du passif interne354. Ainsi, les principes de libération échelonnée et intégrale ne
trouvent pas lieu à s'appliquer puisque la société transfert au compte capital social soit le poste réserve, soit le poste bénéfice ou encore le poste correspondant aux primes. La société n'est pas soumise à l'obligation de libérer intégralement et préalablement le capital social initialement fixé355. L'augmentation de capital social par incorporation reste alors soumise à
des règles libérales. Toutefois, la société doit disposer à l'actif d'un montant correspondant au
350 M. CHADEFAUX, Les fusions de sociétés, régime juridique et fiscal, préf. A. VIANDIER, Coll. Pratiques
d'experts, Groupe fiduciaire, 6ème éd. 2008, n° 1287, p. 272.
351 Pour étude plus détaillée v. S. DANA-DEMARET, Le capital social, th. préc., p. 222 et s 352 Ibidem.
353 S. DANA-DEMARET, Le capital social, th. préc., p. 224, n° 211.
354 S. DANA-DEMARET, Le capital social, th. préc., p. 239 et s. ; R. MORTIER, Opérations sur capital social,
op. cit., n° 103, p. 65.
poste comptable incorporé356. Par exemple, pour que l'incorporation au capital social des
réserves soit valable, il faudrait que la société dispose à l'actif une contrepartie correspondante.
Nous constatons que les règles applicables à la souscription des apports sont hétéroclites car elles ne s'alignent pas souvent sur celles prévues en phase de constitution. En effet, le capital social qui doit être entièrement souscrit en phase de constitution peut l'être que partiellement en cours de vie sociale lors des opérations d'augmentation de capital social. Cette hétérogénéité apparaît également à l'analyse des règles régissant la libération des apports. Certes, la règle de la libération fractionnée est reconduite en cours de vie sociale mais les pourcentages à libérer sont réduits et donc différents. En plus de la diversité des règles, l'étude permet de constater que les règles applicables à la réalisation de l'augmentation de capital ne permettent qu'une formation partielle du capital social.
Toutefois, l'étude a permis de remarquer que pour la société à responsabilité limitée, le législateur fait référence au principe de libération intégrale pour tous les apports. Or, seul ce principe permet la formation réelle du capital social dans le sens où le montant du capital social n'est pas fictif puisqu'il possède à l'actif le support correspondant à l'une de ses valeurs. Mais, il serait souhaitable que ce principe soit clairement exprimé à l'article L223-32 du Code de commerce. En outre, l'étude a permis de constater que les règles applicables à l'évaluation des apports en nature sont harmonisées dans les sociétés à risque limité. Plus exactement, les règles en phase de constitution et celles en cours de vie sociale sont unifiées vers le haut. En effet, ce sont celles qui évitent la nomination d'un commissaire de complaisance qui s'appliquent à toutes les sociétés par actions. Pour les associés des SARL, la nomination du commissaire aux apports émane du juge. Les associés doivent par la suite donner leur accord sur la valeur retenue.
Malgré la précarité du régime juridique applicable aux augmentations de capital social que