Variations du capital social
B. Les modalités des sociétés à risque limité
132. La compétence de l'assemblée générale extraordinaire. Les sociétés à risque limité sont constituées des sociétés anonymes, en commandite par actions, par actions simplifiées et des sociétés à responsabilité limitée. Les associés ne sont responsables que dans la limite du montant de leurs apports. Cette limitation de responsabilité est instituée par les articles L225-1, L227-1, L223-1 et L226-1 du Code de commerce. Toutefois, le dernier texte apporte une distinction entre les commandités qui sont responsables indéfiniment et solidairement et les commanditaires qui "ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs
apports" En ce qui concerne l'organe compétent pour augmenter le capital social, l'article
L225-96 du Code commerce applicable à la société anonyme précise que : "L'assemblée
générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions." Autrement dit, l'augmentation de capital social ne pourrait découler d'une
consultation écrite, d'une assemblée générale ordinaire ou d'une décision des dirigeants. De telles clauses sont réputées non écrites. Toutefois, l'article L225-129 du Code de commerce admet un tempérament à la compétence exclusive de l'assemblée générale extraordinaire. En effet ce texte indique que "l'assemblée générale extraordinaire" "peut déléguer cette
316 En effet, le chapitre 1er du titre III intégré lui-même au livre II du Code de commerce ne fait pas référence à la
compétence au conseil d'administration ou au directoire." La compétence de l'assemblée
générale extraordinaire est maintenue car il s'agit tout simplement d'une délégation de compétence. La règle de la compétence exclusive de l'assemblée générale extraordinaire pour augmenter le capital social s'étend également à la société en commandite par actions au regard des dispositions de l'alinéa 2 de l'article L226-1 du Code de commerce qui n'apportent aucune exclusion. Il en est également de même pour la société à responsabilité limitée au regard des dispositions de l'article L223-34. Certes, le texte ne vise que l'opération de réduction de capital social mais, il paraît logique d'étendre la compétence de l'assemblée générale extraordinaire aux décisions augmentant le capital social. La réduction du capital social et son augmentation emportent modification des statuts. C'est cette même modification qu'engendrent les deux opérations qui permet de justifier la même compétence de l'assemblée générale extraordinaire. Il n'est pas logique d'exclure cette compétence pour les augmentations de capital social au motif que le législateur ne le précise expressément317. Le législateur
accorde moins de liberté dans les sociétés à risque limité par rapport aux sociétés à risque illimité.
Toutefois, cette liberté semble être admise au profit des sociétés par actions simplifiées. En effet, l'article L227-1 du Code de commerce semble exclure l'application des dispositions de l'article L225-96 précité. Plus précisément, l'augmentation de capital social ne relève pas exclusivement de la compétence de l'assemblée générale extraordinaire puisque l'alinéa 2 de l'article L227-9 du Code de commerce indique ceci : "Toutefois, les attributions dévolues aux
assemblées générales extraordinaires et ordinaires des sociétés anonymes, en matière d'augmentation, … sont, dans les conditions prévues par les statuts, exercées collectivement par les associés." Certes, l'augmentation du capital ne pourrait être décidée que par les
actionnaires dans le sens où les dirigeants ne peuvent prendre cette décision, mais la compétence de l'assemblée générale extraordinaire n'est pas prévue. Autrement dit, il n'est pas nécessaire de réunir les actionnaires dans cette assemblée. Les mêmes possibilités offertes aux sociétés à risque illimité peuvent s'entrevoir ici. L'augmentation de capital social dans une société par actions simplifiées pourrait résulter d'une consultation des associés par correspondance, par vidéoconférence, par télécopie ou autres moyens modernes de consultation318.
317 Dans ce sens Mémento pratique Francis LEFEBVRE, Droit des affaires, sociétés commerciales, op. cit., n°
133. Les règles de majorité et de quorum. Le principe institué par l'article 1836 du Code civil trouve son exception ici. La règle de l'unanimité est remplacée par celle de "la
majorité des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés."
Pour augmenter le capital social, les associés disposant des 2/3 des voix doivent se prononcer en cette faveur. En ce qui concerne la règle du quorum, l'assemblée générale extraordinaire
"ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, le quart et, sur deuxième convocation, le cinquième des actions ayant le droit de vote"319. Les statuts des sociétés "dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé", "peuvent prévoir des quorums plus élevés." Le
législateur semble plus précis pour les sociétés anonymes dans la mesure où il prévoit même une prorogation. Selon l'alinéa 2 de l'article L225-96 précité : "A défaut, la deuxième
assemblée peut être prorogée à une date postérieure de deux mois au plus à celle à laquelle elle avait été convoquée." Les règles de majorité et de quorum instituées par l'article L225-96
précité s'appliquent également à la société en commandite par actions au regard des dispositions de l'alinéa 2 de l'article L226-1 du Code de commerce qui n'apportent aucune exclusion. Cela dit le capital social d'une société en commandite par actions ne peut être augmenté que par l'assemblée générale extraordinaire et celle-ci doit être composée des actionnaires représentant le quart des actions donnant droit de vote. Cette décision ne sera en outre valable que si les 2/3 des voix se prononcent favorablement. Il en est également de même pour la société à responsabilité limitée constituée après la loi du 4 août 2005. Pour la mise en œuvre de ces conditions, l'article L223-30 du Code de commerce vise la règle des deux tiers non pas des voix mais des parts sociales. On retrouve le même critère pour l'application du quorum. Le texte parle du quart non pas des actions donnant droit de vote mais des parts sociales pour la première convocation. Les sociétés à responsabilité limitée formées avant la loi de 2005 ne peuvent augmenter leur capital social que si les associés représentant les 3/4 du capital social se prononcent en cette faveur. La règle des 3/4 constitue le maximum puisque "Toute clause exigeant une majorité plus élevée est réputée non écrite." Il semble que les statuts ne puissent prévoir une majorité moins élevée320. Le législateur
admet une dérogation aux deux règles de 2/3 et 3/4 lorsque la décision d'augmenter le capital
318 Mémento pratique Francis LEFEBVRE, Droit des affaires, sociétés commerciales, op. cit., n° 16035, p. 929. 319 L225-96 al. 2 C. com.
résulte d'une incorporation de bénéfices ou de réserves. Dans ce cas, les associés représentant au moins la moitié des parts sociales peuvent prendre cette décision.
En ce qui concerne la société par actions simplifiées, l'article L227-1 du Code de commerce semble exclure l'application des dispositions de l'article L225-96 précité. Cela dit, comme le précise l'article L226-9 : "Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises
collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient." Le législateur
accorde plus de liberté aux sociétés par actions simplifiées dans la mesure où il n'impose aucune règle comme c'est le cas pour la société anonyme. Les associés ont plus de liberté dans cette forme sociale puisque le principe de l'article 1836 du Code civil n'est même pas rappelé comme règle. Autrement dit, les règles de majorité et quorum sont librement déterminées statutairement.
134. L'exclusion des formalités au sein des sociétés commerciales à risque limité à
capital social variable. La possibilité d'insérer une clause de variabilité au sein des statuts
s'offre aussi aux sociétés à risque limité compte tenu de l'emplacement des articles L231-1 à L231-8 du Code de commerce. En effet, ces articles sont insérés dans un chapitre 1er lui- même intégré au titre III du Code de commerce intitulé : "dispositions communes aux diverses
sociétés commerciales". Toutefois, la deuxième directive communautaire du 13 décembre
1976 interdit aux membres de la société anonyme d'inclure une clause de variabilité du capital social au sein de ses statuts sauf s'il s'agit de coopératives321. Ainsi, pour le reste des sociétés
par actions, il peut être stipulé dans les statuts que "le capital social est susceptible
d'augmentation par des versements successifs des associés ou l'admission d'associés nouveaux…"322 Les formalités concernant la tenue des assemblées ne s'appliquent pas aux sociétés à capital variable soumises à un régime de droit commun dérogatoire323. Le statut
juridique de cette société engendre des opérations fréquentes sur le capital social qu'il n'est pas nécessaire d'alourdir son fonctionnement en imposant des exigences. Le capital social est régulièrement augmenté des versements successifs des anciens ou nouveaux associés. Cette
321 Art. L231-1 C. com. ; M. JEANTIN, Société à capital variable. Immatriculation de la société alors que le
capital social, entièrement souscrit, n'a été libéré qu'à hauteur de 10 %, RTD com. 1996, p. 82.
322 Art. L231-1 C. com.
323 En effet, le chapitre 1er du titre III intégré lui-même au livre II du Code de commerce ne fait pas référence à la
opération est à l'évidence avantageuse pour les créanciers puisque le montant du capital social est renforcé324.
Nous constatons que les formalités applicables aux modifications du capital social sont assez variées au sein des sociétés. Elles dépendent principalement de l'étendue de la responsabilité des associés, de la date à laquelle la société à été constituée et aussi de la forme sociale. Mais, contrairement à toute attente, les modalités prévues au sein des sociétés à risque illimité sont plus rigoureuses que celles des sociétés à risque limité. L'unanimité comme principe pourrait empêcher toute modification du capital social ce qui n'est pas le cas de la majorité peu importe le pourcentage. Ainsi, les modifications du capital social pourraient être limitées au sein des sociétés à risque illimité. Les modalités pour décider d'une modification du capital social au sein des sociétés à risque limité sont allégées sans doute pour faciliter les modifications du capital social. Toutefois, contrairement aux modalités applicables aux sociétés à risque illimité, celles des sociétés à risque limité ne connaissent que des dérogations limitées.
Après avoir vu les conditions dans lesquelles les modifications du capital social peuvent être validées, il convient maintenant d'analyser la réalisation proprement dite de l'augmentation de capital social.
§ 2. La réalisation de l'augmentation de capital social
135. L'augmentation du capital social permet de renforcer le montant du capital social déterminé et souscrit en phase de constitution de la société. Ainsi, cette opération ne peut être que propice pour les créanciers dans la mesure où elle entraîne un accroissement de la valeur initiale du capital social. Il reste alors à analyser les règles encadrant cette opération afin de mesurer leur efficacité. En période de constitution de la société, les règles encadrant la formation du capital ont révélé leur insuffisance du moins en ce qui concerne la libération des apports en numéraire. Aussi, nous avons indiqué qu'à cette période, seule la valeur des apports pouvait intégrer le capital social. Cela dit, aucun autre élément ne pouvait y être introduit. En est-il de même en cours de vie sociale lors des opérations d'augmentation du capital social ?
Tout comme en période de formation de la société, le montant qu'il faut incorporer au capital social doit être souscrit (A) et libéré par les associés (B).