L'utilité du capital social au sein des garanties de droit commun
A. La composition du patrimoine social
182. La composition du patrimoine social au sein des structures sociétales. Ce sont les articles 2284 et 2285 du Code civil qui prévoient l'étendue de la composition du patrimoine social au sein des formes sociales. Le premier texte dispose que "Quiconque s'est
obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir." Le travail n'est pas pris en compte dans la composition du
patrimoine constitué uniquement des biens mobiliers et immobiliers. Toutefois, en pratique, le patrimoine se compose rarement des biens immobiliers. En effet, les personnes apportent généralement à une société civile isolée ces biens afin de les protéger de l'action des créanciers452. Mais en théorie, l'ensemble des " biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers …". Ainsi, c'est l'ensemble des biens de la société qui forme le patrimoine sur
lequel s'exercera le droit au gage des créanciers453. Il s'agit là d'une garantie collective qui
comme le capital social intéresse tous les créanciers particulièrement ceux des sociétés à risque limité. En effet, ces derniers ne peuvent compter que sur ce patrimoine social constituant un écran de protection pour les associés. Toutefois, ce n'est pas tout le patrimoine qui sert de gage aux créanciers454. C'est uniquement, les éléments d'actif qui permettront à la
société de rembourser ses dettes455. Le droit au gage général confère au créancier un droit
personnel sur son débiteur. Il peut contraindre le débiteur à remplir son obligation en appréhendant les éléments d'actif composant son patrimoine. Tous les biens du débiteur peuvent être saisis y compris ceux qui sont entrés postérieurement à la naissance de la créance.
451 S. SCHILLER,Les limites de la liberté contractuelle en droit des sociétés, les connexions radicales, op. cit.,
n° 335, p. 165.
452 P. DEROUIN, La société de patrimoine : société civile ou société anonyme ? P. A. n° 59, 24 avr. 1991, p. 60. 453 N. MATHEY, Recherche sur la personnalité morale en droit privé, th. précité n° 844, p. 416.
454 N. MATHEY, Recherche sur la personnalité morale en droit privé, th. précité n° 844, p. 416. 455 Ibidem.
183. L'atténuation de la consistance du patrimoine dans les structures non
sociétales : l'insaisissabilité de certains biens. L'entreprise individuelle est une structure
juridique d'accueil de l'entreprise régie par les dispositions du chapitre VI du titre II du livre V du Code de commerce. Avant la loi du 1er août 2003 pour l'initiative économique, les articles 2092 et 2093 du Code civil s'appliquaient sans restriction. Les créanciers pouvaient appréhender n'importe quel bien présent ou à venir du débiteur. Mais, cette loi a introduit la notion d'insaisissabilité456. En effet, l'article 8 de la loi dispose que : "Par dérogation aux
articles 2092 et 2093 du code civil, une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale." L'ordonnance du 23 mars 2006 a réaménagé la nomenclature des articles du Code
civil. Elle introduit le livre V reprenant le contenu des anciens articles 2284 à 2328 et consacre le livre IV aux sûretés. La numérotation de ce nouveau livre commence par les articles 2284 à 2287. Ainsi, les articles 2092 et 2093 correspondent respectivement aux articles 2284 et 2285. Selon la loi du 1er août 2003, l'insaisissabilité permet au chef
d'entreprise d'isoler uniquement sa résidence principale du patrimoine. Autrement dit, les autres biens du patrimoine du chef d'entreprise font partie intégrante du patrimoine. Toutefois, en désirant protéger le débiteur, le législateur réduit volontairement l'étendue du gage général. Les créanciers sont privés d'une partie de leur gage naturel457. Cet appauvrissement du
patrimoine s'accentue avec la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie. En effet, cette loi donne la possibilité au chef d'entreprise de protéger "tout bien foncier bâti ou non
bâti" qu'il " n'a pas affecté à son usage professionnel"458. Ainsi, en plus de sa résidence principale, le chef d'entreprise peut isoler ses biens fonciers bâtis ou non bâtis. Certains biens du débiteur personne physique peuvent donc parfaitement échapper à l'action des créanciers s'il les déclare insaisissables devant notaire.
184. L'atténuation de la consistance du patrimoine dans les structures non
sociétales : le patrimoine d'affectation. La loi sur l'entreprise individuelle à responsabilité
limitée à venir introduira la notion de patrimoine d'affectation dans le Code de commerce. Le
456S. PIEDELIEVRE, L'insaisissabilité de la résidence principale de l'entrepreneur individuel, L. n° 2003-721 du
1er août 2003 pour l'initiative économique, JCP 2003, I, 165.
457 D. VIGUIER, La protection du patrimoine personnel du chef d'entreprise (la déclaration d'insaisissabilité), D.
2009, p. 175.
texte présenté en Conseil des ministres le 27 janvier 2010 a été adopté le 17 février de la même année par l'Assemblée nationale, puis le 8 mars par le Sénat et enfin le 5 mai 2010 par la Commission mixte paritaire. Le chapitre VI du titre II du livre V du Code de commerce sera bientôt modifié avec l'introduction de deux sections. Au début, une section 1 intitulée :
"De la déclaration d'insaisissabilité" comprenant les articles actuels L526-1 à L526-5 puis la
section 2 titrée "De l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée". Alors que les lois du 1er août 2003 et du 4 août 2008 introduisent la notion d'insaisissabilité dans le Code de commerce, la loi sur l'entreprise individuelle à venir instituera la notion de patrimoine d'affectation. L'article 1 2° du projet dispose que : "Tout entrepreneur individuel peut affecter
à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale." La séparation du patrimoine professionnel du patrimoine
privé n'émanera pas de la personnalité morale conférée par l'immatriculation mais par la technique d'affectation. Ainsi, le législateur donnera la possibilité au chef d'entreprise d'affecter une partie de ses biens à un patrimoine destiné à son activité professionnel. L'article 1 2° précité poursuit en indiquant que : "Ce patrimoine est composé de l'ensemble des biens,
droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l'exercice de son activité professionnelle. Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour les besoins de son activité professionnelle et qu'il décide d'y affecter." Les biens non affectés au patrimoine
professionnel resteront du domaine privé. A l'intérieur de l'universalité patrimoniale, une distinction pourra être faite entre le patrimoine professionnel et le patrimoine privé. Seul le patrimoine professionnel répondra des dettes de l'activité professionnelle. Les éléments composant le patrimoine privé resteront insaisissables. Autrement dit, les créanciers professionnels ne pourront appréhender les biens du patrimoine privé. Le seul patrimoine affecté demeurera la garantie des créanciers. La formation du patrimoine affecté n'est pas garantie par des règles comme c'est le cas pour le capital social. Aucun minimum n'est imposé et il en est de même pour les règles de souscription et de libération. Toutefois en ce qui concerne l'évaluation des éléments affectés l'article L526-9 du Code de commerce disposera que : "Lors de la constitution du patrimoine affecté, tout élément d'actif du patrimoine affecté,
autre que des liquidités, d'une valeur déclarée supérieure à 30 000 € fait l'objet d'une évaluation au vu d'un rapport annexé à la déclaration et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux comptes ou un expert-comptable désigné par l'entrepreneur individuel." Le
liquidités dès lors qu'ils ont une valeur supérieure à 30.000€. Cette mesure permet de garantir la réalité du patrimoine d'affectation. L'introduction à venir de la notion de patrimoine d'affectation réduira l'étendue du gage général des créanciers institué par les articles 2284 et 2285 du Code civil. Les créanciers professionnels n'auront plus de droit sur le patrimoine privé du chef d'entreprise.
Seules les sociétés offrent aux créanciers un patrimoine étendu sans possibilité de soustraire un élément afin de le rendre insaisissable comme c'est le cas actuellement dans les entreprises individuelles. Il convient maintenant d'apprécier l'utilité du capital social au sein du patrimoine.