1 Points de repères
1.2 Quelques jalons historiques
A verificação de congruência da estrutura da Lei nº 12.529/11 e das decisões do CADE com o nosso ordenamento jurídico envolve a análise à luz dos princípios constitucionais, sobretudo aqueles regentes da Ordem Econômica42.
É importante salientar, porém, que nem todas as normas constitucionais se consubstanciam em princípios. Conforme a lição de José Afonso da Silva, a palavra princípio é equívoca, por apresentar acepção de começo, de início. Nesse sentido se apresentam, por exemplo, as normas de intuito programático. Mas não é esse o sentido aplicado quando se utiliza a expressão princípios fundamentais, ou princípios da Ordem Econômica. A ideia, na realidade, é a de mandamento nuclear do sistema. É assim que os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas ou, na expressão de Gomes Canotilho e Vital Moreira, núcleos de condensações, os quais confluem valores e bens constitucionais43.
Pode-se dizer que a Constituição é composta de valores, princípios e regras. Os valores são materializados por meio de princípios e estes últimos são concretizados em regras. Tanto as regras como os princípios são positivados na Constituição, permeada dos valores44.
No que concerne à relação entre regras e princípios, todos se consubstanciam em normas jurídicas. Os princípios, de maior abrangência, se espraiam pelo sistema e estruturam as demais regras jurídicas. Isso não significa que haja uma hierarquia entre princípios e regras. A título de exemplo, uma norma constitucional de função principiológica pode ser excepcionada por uma regra, caso em que esta última preponderará.
A questão foi bem explicitada por Gisela Gondin Ramos, no sentido de que a maior densidade axiológica dos princípios não significa que estes sempre prevaleçam sobre as demais regras constitucionais. E a autora fornece interessante exemplo, do campo tributário:
42 Como já exposto, os princípios não são apenas aqueles do art. 170 da Constituição da República, havendo
normas esparsas regentes da ordem econômica em outros dispositivos.
43 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p.
94.
44 Note-se que nem toda a doutrina constitucional e da filosofia do Direito aceita a distinção entre princípios e
regras, ambas como espécies de normas. José Afonso da Silva sustenta que a compreensão deste pensamento exigiria a perfeita delimitação do que seriam normas e regras, o que os expositores da doutrina não tem feito.
É o caso, por exemplo, do art. 150, III, “b”, da Constituição, que proíbe a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Saliente-se que tal princípio já foi, até mesmo, declarado pelo Supremo Tribunal Federal como cláusula pétrea da Constituição Federal, conforme ADI nº 939. Pois o §1º do mesmo art. 150 estabelece expressamente que a vedação não se aplica quando se tratar de empréstimos compulsórios para atender despesas extraordinárias decorrentes de calamidades públicas (art. 148, I); ou na instituição de imposto sobre: a importação de produtos estrangeiros (art. 153, inciso I), exportação de produtos nacionais ou nacionalizados (art. 153, II), produtos industrializados (art. 153, IV), operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos e valores imobiliários (art. 153, V)45.
É por isso que uma hierarquia entre princípios e regras só pode ser estabelecida em seu sentido axiológico46. Formalmente, dentro da estrutura constitucional não se pode falar em um escalonamento, como se uma norma cedesse a priori à outra. Eventual colisão só pode ser avaliada no caso concreto, razão pela qual se fala em harmonização de normas constitucionais47.
Em relação aos valores constitucionais, a conceituação apresenta dificuldade, ocupando-se dela a filosofia. Já em Platão, os valores eram ligados à noção de objetos ideais, distinguindo-se dos objetos naturais, de ordem psicológica ou sociológica. Eram ligados à noção do belo, significando aquilo que causa prazer ao espírito. Para ele, havia uma série de virtudes, como a justiça, a prudência, a sabedoria, a temperança e a fortaleza, ou valor. Esta última era responsável pelo predomínio das paixões mais nobres, de forma que o prazer ficasse subordinado ao dever.
Aristóteles associava o valor à qualidade, no sentido de satisfação, elevação do ser humano, que constitui o seu centro de irradiação e convergência. Seria algo transcendental, que toca os sentimentos mais puros do coração humano. Em relação aos estudos acerca da Justiça, Aristóteles relacionava o valor com a virtude da cidadania, pela qual todos seriam tratados igualmente.
Karl Marx, ao se debruçar sobre o sentido econômico do valor, rejeitava pensar em uma simples moeda de troca, considerando o valor como uma resultante da força de trabalho humano48.
45 RAMOS, Gisela Godin. Princípios Jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 109.
46 O axioma, para a Filosofia, é a premissa considerada necessariamente evidente e verdadeira, fundamento de
uma demonstração, porém ela mesma indemonstrável, originada, segundo a tradição racionalista, de princípios inatos da consciência ou segundo os empiristas, de generalizações da observação empírica. O princípio aristotélico da contradição – v. g., nada pode ser e não ser simultaneamente – desde a antiguidade foi considerado um axioma fundamental da filosofia. Apud. HOUAISS; VILLAR; FRANCO (Coord.). Dicionário
Houaiss da Língua Portuguesa.
47 RAMOS, Gisela Godin. Princípios Jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 108. 48 Ibidem, p. 44.
Para Miguel Reale, o próprio homem é a fonte de todos os valores, por ser capaz de tomar consciência de sua própria valia, não por uma revelação ou iluminação subida de ordem intuitiva, mas sim por meio de uma experiência histórica, em comunhão com os outros homens49. Não se trata, portanto, de uma experiência individualista, mas de um conceito humanista e coletivo.
É certo que, ao decidir, o juiz e, em certos casos, a administração pública, certamente se pauta por valores. Mas tal operação não pode ser realizada abstratamente, conforme simples convicções pessoais. Os valores se consubstanciam em normas jurídicas, de diferentes hierarquias. No patamar do sistema jurídico, situam-se as normas constitucionais.
No nível constitucional, o juízo de valor deve ser extraído de todo o regramento da Lei Maior e não pela mera interpretação de regras esparsas. Dentro deste regramento, destacam-se os princípios, normas de maior densidade, que regem e iluminam toda a estrutura da Constituição.
E a maior dificuldade enfrentada pelo aplicador da lei ou pelo jurista reside nas antinomias de princípios, isto é, conflitos reais ou aparentes de normas de maior abstração e alcance. Quando falamos de regras jurídicas mais delimitadas, seu caráter taxativo pode, até mesmo, afastar a incidência de determinados princípios, como já vimos. A complexidade reside justamente nas antinomias envolvendo princípios.
No caso de colisão entre duas regras, Robert Alexy esclarece que a solução se dá, em geral, com a colocação de uma regra de exceção. Mas, se isso não for possível, ao menos uma
regra deve ser declarada inválida e, com isso, extirpada do ordenamento jurídico.
Para Alexy, no conflito entre regras, se não houver a exceção expressa, cabe se valer dos brocardos lex posterior derogat legi priori e lex specialis derogat legi generali. Para ele, a questão se coloca no plano de validade, cabendo assim a declaração de invalidade de uma das normas50.
Parece importante observar que, em nosso sistema, não é indispensável a invalidação de uma das normas. Ao se fazer uso do princípio da especialidade, a norma específica prevalecerá em determinado caso, sem que questione a validade da lei geral. Havendo a revogação tácita de determinado preceito jurídico por outro com ele incompatível que regule inteiramente a matéria, a questão deve se colocar n âmbito de vigência e não da validade. A
49 REALE, Miguel. Invariantes Axiológicas, Estudos Avançados, p. 141-142.
50 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução da 5ª. ed. Alemã. São Paulo: Malheiros, 2008,
lei anterior, por certo, permanece válida e apta a regular os fatos jurídicos havidos anteriormente à sua revogação, isto é, no momento em que deixou de estar vigente.
Em relação aos princípios, o próprio Alexy, diferentemente do que faz com as regras jurídicas, prefere não falar em invalidade. Se houver colisão entre dois princípios num caso concreto, um deles deverá ceder, sem que perca a validade. Assim, apenas em casos concretos, pode-se dizer que os princípios com o maior peso têm precedência. Cabe assim o estabelecimento de condições para se ponderar a prevalência deste ou daquele princípio, conforme o peso que no caso se possa a eles atribuir. Fala-se assim numa relação de precedência condicionada. E Alexy menciona julgado do Tribunal Constitucional Federal alemão, para o qual entre princípios constitucionais, não se pode falar de uma precedência em si próprio, cabendo a verificação em cada caso51.
Faz-se, portanto, um sopesamento, uma valoração que possa determinar o estabelecimento do princípio de precedência em um determinado caso. Daí a importância dos valores que, se de um lado podem ser extraídos das próprias normas, de outro, acabam por ser determinantes nas condições de aplicabilidade em hipóteses de conflitos principiológicos.
Resta claro, portanto, que nem sempre haverá, mesmo num caso concreto, a completa precedência de um princípio em relação a um outro. Busca-se, precipuamente, harmonizá-los, até como forma de legitimar a decisão, que terá o amparo constitucional. Lembre-se que a defesa do meio ambiente está expressa no art. 170, inciso VI da Constituição, de modo que cabe à administração pública assegurar a infraestrutura necessária para a existência digna, cumprindo o mandamento do caput do art. 170, o que não lhe permite agir de forma desmedida, ignorando outros preceitos. Trata-se de uma ponderação de valores materializados nos princípios e não de puro arbítrio, de uma escolha subjetiva e inquestionável.
A questão não é diversa no âmbito do Direito Concorrencial. A liberdade de concorrência (art. 170, IV) é um limitador natural da livre iniciativa (art. 170, caput). Sem regras claras de concorrência, a autorregulação do mercado poderia resultar na destruição de pequenos empreendimentos, vitimados por preços predatórios, ou no prejuízo ao empresário ou consumidor final, que sofreriam com cartéis prejudiciais aos preços de insumos e mercadorias.
Humberto Ávila apresenta interessante critério de solução de conflitos entre princípios, por meio dos postulados. Segundo o autor, qualquer interpretação se submete a
51 Ibidem, p. 96-97.
determinadas condições essenciais, sem as quais o objeto cultural não pode ser apreendido. A essas condições, dá-se o nome de postulados. Podem ser meramente hermenêuticos, isto é, orientam critérios de aplicação, ou normativos, estes últimos chamados de normas de segundo grau, por instituírem critérios de aplicação de outras normas, como metanormas52.
Assim, no que concerne à hermenêutica, são intuitivos os postulados da unidade do ordenamento jurídico, da hierarquia e da coerência. Cabe assim ao intérprete, relacionar as partes com o todo, mantendo a unidade. Deverá ainda observar a hierarquia entre as normas, em seu sentido concreto, para determinar qual norma se sobrepõe em caso de conflito e abstrato, esse último bem mais complexo. No plano abstrato, deve-se considerar, entre duas normas de mesma validade, qual se sobrepõe em um caso específico. É o que se dá entre dois princípios constitucionais, ambos de igual hierarquia concretamente, com sentidos axiológicos diversos a serem verificados para estabelecer tal hierarquia abstrata.
E a solução encontrada por Humberto Ávila vem por meio de um terceiro postulado hermenêutico, o da coerência. Por meio dele, completa-se o postulado da hierarquia, tanto para a compreensão do relacionamento entre as normas, quanto para estabelecer a gradação de aplicabilidade entre elas.
Quanto ao relacionamento vertical, o sentido dado à norma inferior deve ser aquele que atenda mais intensamente ao sentido da norma superior. No plano horizontal, entre dois princípios aplicáveis a uma hipótese jurídica, sobressai aquele mais específico no caso concreto. Não se trata aqui de uma relação de exclusão, mas sim de complementação. Princípios mais gerais conferem sentido àqueles mais específicos. E esses últimos, por sua vez, direcionam a interpretação daqueles mais gerais.
Percebe-se que no aparente conflito entre princípios, a solução não é tão precisa e imediata em relação às colisões de normas de menor densidade. Quanto a estas últimas, busca-se uma exclusão de uma por outra e não uma relação de predominância. Os princípios só se excluem num caso concreto e, ainda assim, é impositivo que se busque compatibilizá- los.
Ao lado destes postulados hermenêuticos, há ainda os postulados normativos, os quais possibilitam determinar as condições encontráveis para o afastamento de um princípio por outro na hipótese concreta53. Admite-se, portanto, que o plano concreto de aplicação, pode-se falar em conflito real e não apenas aparente de normas. Evidentemente, no plano
52 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14ª. ed. s.l.:
Malheiros, 2013, pp. 142-143.
abstrato, os princípios não se excluem, convivendo harmonicamente dentro do sistema vigente.
Dentre os postulados normativos, destacam-se as regras da proporcionalidade, da razoabilidade, da proibição do excesso, da ponderação, dentre outros. São regras de raciocínio, de sopesamento de valores, de estabelecimento do modo de aplicação – e não de interpretação das normas. São metanormas ou normas de segundo grau.
A razoabilidade possibilita o relacionamento entre as normas e os casos concretos e possibilita verificar a equivalência entre duas grandezas. Difere da proporcionalidade, a qual exige a verificação entre o meio escolhido e o fim colimado, ou ainda se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca.
A proibição do excesso impede a limitação excessiva de qualquer direito fundamental. A título de exemplo, o poder de tributar não pode gerar o aniquilamento da livre iniciativa, ainda que não se negue a capacidade legiferante do ente estatal. Também já decidiu o Pretório Excelso pela inconstitucionalidade da taxa judiciária exigida em determinado estado da Federação porque a lei estadual violava os arts. 153§§ 30 e 32; 19, I e 8º, XVII, “c” da Constituição então vigente54.
Pelo postulado da ponderação, atribuem-se pesos de importância a elementos que se entrelaçam. Ponderam-se bens jurídicos, princípios e interesses, por meio de regras de relação entre eles. Dentre essas regras, cabe atribuir maior relevo aos princípios constitucionais e ainda atentar para que os argumentos linguísticos e sistemáticos tenham primazia sobre os históricos, genéticos ou meramente pragmáticos 55.
Essa última afirmação é de grande importância no Direito Econômico, particularmente em relação aos julgados administrativos em matéria concorrencial, diante da larga e ostensiva utilização de critérios pragmáticos ou de utilidade. O alcance de determinada finalidade econômica ou mesmo o argumento do bom funcionamento dos mercados, do fortalecimento da indústria nacional, ou da verificação de algum benefício aos consumidores não são suficientes para que normas ou princípios jurídicos sejam suplantados.
Apesar de constituírem verdadeiras regras de raciocínio, os postulados são muitas vezes tratados como princípios jurídicos, o que é muito comum ao se falar em razoabilidade e proporcionalidade. O fato é que possuem hoje farta aplicação, havendo ou não menção expressa. Sempre que se realiza um balanceamento, um juízo de preponderância entre
54 STF, Tribunal Pleno, MC na Repr. 1.077-RJ, rel. Min. Cordeiro Guerra, j. 26/2/1981, p. 2.533. apud ÁVILA,
Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14ª. ed. s.l.: Malheiros, 2013, p. 168.
princípios jurídicos de mesma ordem, acaba-se por fazer uso dos postulados, mesmo que não mencionados.
Em matéria de Direito Econômico, o Supremo Tribuna Federal decidiu que a exigência de pesar o botijão de gás em frente ao consumidor por meio da instituição de balança especial gerava a inconstitucionalidade da lei estadual56. A verificação do meio utilizado, pelo emprego das balanças estipuladas, ainda que buscasse fazer valer o princípio da proteção do consumidor acabava por ser demais onerosa, violando o princípio da livre iniciativa. Na hipótese, havia a possibilidade técnica de utilização de meios menos gravosos (lacre, selo e vigilância)57. Não há propriamente o total afastamento de um princípio por outro. Mesmo na hipótese concreta, mais adequado é se falar em preponderância. Afinal, o fato de ter prevalecido no exemplo tratado o princípio da livre iniciativa não significa o afastamento da proteção ao consumidor. A realização de exigências administrativas menos onerosas às empresas e igualmente eficazes poderá evitar aumento de preços, o que sem dúvida favorece o consumidor final.
Apesar dos critérios delineados, não se pretende engendrar um mecanismo altamente preciso e matemático de solução de conflitos principiológicos. Todo julgamento, por órgãos judiciais ou administrativos, envolve uma esfera de avaliação. Pode-se falar assim em uma certa “discricionariedade” apenas impropriamente e com bastante cuidado, não no sentido de conveniência e oportunidade do aplicador, mas sim de um considerável grau de subjetividade em certos casos. Não se trata, em sentido técnico, de ato administrativo discricionário, questão que será tratada em profundidade. Essa necessidade de avaliação, por evidente, não autoriza o arbítrio, levando o intérprete a buscar os valores caros à sociedade58.
56 STF, Tribunal Pleno, MC, na ADI 855-2-PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 1.7.1993, p. 20-21. 57 Ob. cit, p. 162
58 Íntima é a relação entre sistema jurídico e ideologia, vinculação esta que reflete na solução das inconsistências
normativas. Os valores inerentes às normas dão-lhe um significado. Como a norma jurídica é um objeto cultural, ela se situa, sob o prisma ontológico, no mundo do ser-dever ser, da integração do valor no fato. A autoridade que elabora a norma assume a atitude de quem relaciona fatos e valores, sem contudo valorar os fatos, pois sua função não é estimar positiva ou negativamente a norma, mas relacioná-la a fatos e a valores dando-lhe um sentido sem lhe atribuir um valor. O sentido da norma é ser ela um instrumento dirigido à liberdade humana, procurando realizar justiça, dando a cada um o que lhe é devido, segundo uma certa igualdade. Assim, quando se fala em norma justa, ou se está pensando no programa valorativo, enquanto projeto modificativo e demarcatório da realidade visada, ou no campo valorativo, enquanto ajustamento à realidade visada. Um sistema jurídico numa dada situação concreta de decisão deve proceder a uma simplificação, ou seja, neutralizar os valores por meio da ideologia. Tércio Sampaio Ferraz Jr. dá à ideologia um papel neutralizador do valor. É a ideologia um conceito axiológico, por ter por objeto os próprios valores, atuando no sentido de função seletiva do valor, como elemento estabilizador. A ideologia fixa a norma positivada, dando-lhe um cerne axiológico indisputável, de modo que ela não possa ser questionada. Com a ideologia, o valor subjetivo passa a ser objetivo. Apud DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 56-57.