La notion sui generis d’emploi au sein des ensembles économiques et sociaux

376. La mobilité interentreprises est le fruit d’une politique de l’emploi551 au sein de structures complexes, présentant une unité organisationnelle. L’emploi se trouve alors au cœur de l’étude d’une telle orientation économique et sociale. Bien que l’emploi soit « une fin qui

guide le législateur »552, alors que les acteurs sociaux restent passifs face à la nécessité d’une réelle construction d’un droit de la mobilité interentreprises au sein des structures complexes, le droit du travail, quant à lui, reste muet quant à la définition d’une notion d’emploi⁵⁵³ propre à la dimension organisationnelle des ensembles économiques et sociaux.

549 A. Mazeaud, Le déploiement de la relation de travail dans les groupes de sociétés, préc.

550 Cf supra Titre 2, chapitre 1.

551 J.-Y. Frouin, Discutants Droit du travail, droit du contrat et droit de l’emploi, SSL 2011, n°1508.

552 Art 1er – Notion d’emploi, Répertoire de droit du travail, Dalloz.

553 Ibid, « bien qu’il apparaisse comme central dans cette branche du droit, les textes étatiques l’abordent de manière éclatée »,

158

377. L’emploi est un vocable courant en droit du travail, pourtant aucune définition précise

n’est établie de cette notion. L’emploi revêt alors une dimension particulière selon sa finalité et le contexte dans lequel il est mobilisé. Mais « il y a lieu de lui donner un sens, de trouver un

concept »⁵⁵⁴. L’étude de la relation d’emploi au sein des ensembles économiques et sociaux appelle une étude des contours de la notion d’emploi au sein de ces organisations. Dans la définition de l’emploi, « il convient alors d’être prudent, car la richesse recouvre une pluralité

de manières de concevoir l’emploi »555. L’emploi revêt une forme particulière lorsqu’il est étudié dans le périmètre des structures complexes constituant une unité organisationnelle.

378. Selon Monsieur le Professeur Antoine Lyon-Caen, l'emploi peut être défini comme

« le statut professionnel associé à l'activité (et réciproquement) »⁵⁵⁶ alors que le droit de l'emploi « constitue une utile expression propre à désigner, ce qui donne corps à un statut du

(des) travailleur(s) ». Cela nous ramène au droit à l'emploi des salariés qui est un droit

fondamental. Le droit de l'emploi revêt une dimension plus large que le droit du travail attaché à la relation contractuelle, « il est plus qu'un droit du travail classique car il possède une

dimension collective qui vise à préserver l'emploi – c'est-à-dire les emplois – au-delà de la simple défense du contrat individuel »⁵⁵⁷.

379. Plusieurs dualités sont constatées dans les définitions données à la notion d’emploi.

La première concerne les dimensions individuelles et collectives de celle-ci. Selon Madame Marie-Laure Morin, « le concept d’emploi qui s’est développé en même temps que celui

d’entreprise a pour la même raison plusieurs dimensions juridiques »558. L’auteur définit la relation individuelle d’emploi comme celle qui « naît du contrat de travail, en vertu de laquelle

un salarié peut être affecté sur un poste ou sur un ensemble de postes comparables identifiés par leur spécialité, leur niveau de qualification ou leur localisation ». En outre, la relation

collective d’emploi est définie comme celle qui « traduit l’appartenance à une collectivité de

travail organisée que l’on nomme « entreprise », « entité économique autonome, « unité économique et sociale » régie par un statut collectif ». En d’autres termes, l’auteur définit cette

même relation collective d’emploi comme « l’ensemble des emplois de l’entreprise qui 554 T. Katz, La négociation collective et l’emploi, préf. A. Lyon-Caen, L.G.D.J., Bibl. de droit social Tome 41, 2007.

555 Ibid

556 A. Lyon-Caen, Contrat et/ou emploi : composition ou recomposition, SSL 2011, N°1508.

557 V. Lopez-Rivoire, Oscillation permanente entre le droit de l'emploi et le contrat, SSL 2011, n°1508.

558 M.-L. Morin, Gestion du parcours professionnel du salarié et nouvelles formes d’organisation des entreprises :

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concourent à son activité économique, définis par l’affectation des personnels (relation individuelle d’emploi sur les postes qui résultent de l’organisation de l’entreprise et régis par un même statut collectif ». Selon le même auteur, « aborder le parcours professionnel du salarié invite […] à traiter prioritairement de la relation individuelle d’emploi née du contrat de travail, c’est-à-dire d’une relation contractuelle, binaire, entre un employeur juridique, […] et un salarié »⁵⁵⁹. Or, ce même contrat « insère le salarié dans un emploi qui est lui-même un

élément d’une organisation collective que l’on nomme « entreprise » et qui est régi par des règles collectives ». Il est alors soutenu que « le concept d’emploi a donc une double face ».

Madame Sophie Alma-Delettre distingue également l’emploi en tant qu’objet de négociation individuelle et l’emploi en tant que contrepartie à un accord collectif560.

380. Selon Monsieur le Professeur Gaudu⁵⁶¹, la notion d’emploi regroupe à la fois « la

situation juridique individuelle des salariés » et leur « situation juridique collective ».

L’analyse de cet auteur peut être transposée à la définition de la notion d’emploi au sein des ensembles économiques et sociaux. En effet, la notion d’emploi telle que nous la mobilisons dans l’étude de la mobilité interentreprises est inhérente à la dimension organisationnelle de la structure complexe. En ce sens, nous considérons, dans notre analyse, que l’emploi au sein de l’ensemble économique et social ne se limite pas à une dimension contractuelle binaire mais s’épanouit également au travers de la dimension collective de la relation de travail qui doit prendre son essence dans l’unité organisationnelle de ces ensembles. A notre sens, les dimensions individuelles et collectives de la relation de travail sont imbriquées dans une même notion d’emploi au sein des groupes et des réseaux. La valorisation de l’emploi au sein des ensembles économiques et sociaux permet une réunification de l’individuel et du collectif. Précisons qu’il ne faut pas confondre cette dualité avec celle visant à distinguer la dimension individuelle du droit du travail, visant le droit du contrat, et la dimension collective de travail, visant le droit de l’emploi562.

559Ibid

560 S. Alma Delettre. L’auteur affirme que « l’emploi s’est aujourd’hui imposé comme objet de négociation. Et

s’est ainsi contractualisé un concept que l’on croyait général et abstrait, réservé aux analyses macroéconomiques. […] L’emploi s’est immiscé dans la relation individuelle, où il est devenu un avantage recherché des salariés en mesure de négocier leurs conditions d’embauche. Il est aussi au cœur des négociations entre partenaires sociaux où il constitue une contrepartie convoitée dans des accords « donnant-donnant » », Emploi et contrat : L’irrésistible ascension des techniques contractuelles au service de l’emploi, LPA 1999, n° 158, p. 10.

561F. Gaudu, L’emploi dans l’entreprise privée. Essai de théorie juridique, thèse Paris I, 1986.

160

381. L’emploi renvoie au statut⁵⁶³ du salarié au sein de l’ensemble économique et social. Outre, l’accès du salarié au statut collectif, cela fait écho à la stabilité564 de l’emploi du salarié au sein de l’organisation. Le salarié tisse une relation d’emploi avec l’ensemble de l’organisation et la relation juridique de travail en est ainsi imprégnée.

382. Monsieur le Professeur Gaudu affirmait que « le lien qui s’établit entre le contrat et l’entreprise constitue un second axe d’épanouissement de la notion d’emploi »565. Or, l’emploi au sein du groupe ou du réseau prend toute son ampleur eu égard à l’unité organisationnelle interentreprises. Il est manifeste que « les relations de travail, dans leur dimension collective

et individuelle, sont nécessairement influencées par la présence du groupe »566. L’aspect collectif de la notion d’emploi vient donc s’élargir, et s’émanciper du lien d’entreprise, donnant ainsi une nouvelle dimension à la relation contractuelle de travail initiale. Plus précisément, « le

groupe est perçu comme un marché interne de l’emploi au sein duquel les salariés évoluent professionnellement »⁵⁶⁷. Monsieur le Professeur Gaudu considérait que l’emploi « définit une

ressource pour l’employeur, et constitue ainsi ce que les économistes appellent le « marché interne » de la main-d’œuvre »⁵⁶⁸ . Il est à noter en ce sens que l’emploi doit s’émanciper de la relation de travail salarié classiquement perçue en ce que « le travail salarié est un rapport de

pouvoir, quasi instantané (« Je commande, tu exécutes »), alors que l’emploi est un rapport de marché »⁵⁶⁹ Il ne s’agit pas de s’émanciper de la relation contractuelle individuelle liant le

563T. Katz, La négociation collective et l’emploi, op. cit. L’auteur affirme que « la logique statutaire s’est élaborée

par opposition au contrat dans le but de soustraire le travail à l’échange interindividuel. Nombreux sont les auteurs qui s’accordent pour dire que la situation du salarié n’est pas contractuelle mais statutaire. Cela signifie qu’une grande partie de ce qui constitue la condition juridique du salarié échapperait au contrat de travail ».

564 Ibid.

565F. Gaudu illustre son propos en s’appuyant sur transferts d’entreprise et sur le droit des procédures collectives : « Tout se passe par conséquent comme si un lien de droit avait subsisté entre les salariés et l’entreprise après le

licenciement. […] Après le licenciement par le liquidateur, le lien qui demeure entre les salariés et l’entreprise ne peut être de nature personnelle (les liens entre les salariés et le débiteur, assurément, sont définitivement rompus) ; […] En définitive, l’hypothèse des procédures collectives montrel’existence d’un lien de nature réelle entre les salariés et l’entreprise. […] l’emploi est lié à l’ensemble des éléments d’exploitation qui constituent l’entreprise. », Les notions d’emploi en droit, préc.

566D. Chatard, Réflexions sur le jeu croisé des pouvoirs et des responsabilités dans les groupes de sociétés, op.

cit.

567 M. Kocher, La notion de groupe d'entreprises en droit du travail,op. cit.

568Ibid

161

salarié à son employeur⁵⁷⁰ mais de dépasser la vision binaire de la relation d’emploi pour la consacrer à un niveau interentreprises, en termes d’externalisation de l’emploi⁵⁷¹.

383. La caractérisation des ensembles économiques et sociaux comme espaces de mobilité

telle que nous l’avons précédemment développée facilite ainsi la définition de la notion d’emploi. En effet, il convient de se rattacher à la caractérisation de l’unité organisationnelle de l’ensemble économique et sociale par l’interdépendance économique intégrée eu égard à l’activité commune pour appréhender une notion renouvelée de l’emploi. Allant au-delà de l’appréhension duale de l’emploi (relation individuelle et relation collective), l’analyse de la mobilité interentreprises telle que nous l’envisageons participe d’une vision organisationnelle de l’emploi572. L’emploi est ainsi en lien avec l’activité du groupe et la relation d’emploi comprend les liens du salarié avec l’organisation dans son ensemble et ainsi avec les membres de l’ensemble économique et social. Consacrant sa dimension organisationnelle, l’emploi dans l’ensemble économique et social se rattache à la quête de « l’identité sociale du groupe »573 ou du groupe et donc à son unité organisationnelle. Se rapprochant d’un mode de pensée systémique, Monsieur Geoffrey Gury souligne que « toute identité est le fruit d’un rapport à la

fois exclusif et inclusif. Elle est une relation à soi et aux autres. L’identité sociale distingue le groupe auprès des tiers […]»574. C’est donc finalement l’identification de l’ensemble économique et social comme espace de mobilité⁵⁷⁵ qui conforte la définition de l’emploi dans notre analyse. C’est la définition de ces ensembles comme organisation capable d’organiser le déploiement de la relation de travail en leur sein qui permet une approche organisationnelle de la notion d’emploi. Notons que la dimension d’emploi propre au groupe et au réseau ne sera à ce titre que plus évidente lorsque le juriste verra naître une responsabilité sociale collective afférente à cette vision extensive de l’emploi576.

570A ce titre, T. Katz rappelle que « l’application du statut dépend de l’existence d’un lien contractuel qui demeure

nécessaire ». L’employeur constitue le lien juridique qui permet le déploiement de la relation d’emploi

interentreprises, op.cit.

571L’auteur indique que « l’emploi est utilisé comme une notion abstraite, qui désigne une dimension particulière

du contrat de travail, la relation de travail saisie dans la durée ». F. Gaudu, Les notions d’emploi en droit, préc.

572 M. Kocher, La notion de groupe d'entreprises en droit du travail, préf. C. Sachs-Durand, LGDJ, coll. Bibl. de droit social, 2013. L’auteur indique également que « l’approche organisationnelle du groupe et la dimension

collective de la relation d’emploi sont intimement liées ». Cependant, il convient de les différencier en ce que,

selon nous, l’approche organisationnelle de la notion d’emploi englobe la relation individuelle de travail et la relation collective de travail dans le sens où l’approche individuelle de la relation d’emploi est elle-même emprunte de la dimension organisationnelle de l’ensemble économique et social.

573 G. Gury, L'accord collectif de groupe, préf. B. Teyssié, LexisNexis, coll. Planète social, 2016.

574Ibid

575Cf supra, Titre 1, Chapitre 1.

162

384. La notion d’emploi s’est développée en droit du travail au sujet du reclassement.

Cependant, l’emploi de reclassement n’est traité que de manière étroite quant à sa perception. En ce sens, Madame le Professeur Florence Canut déplore le fait qu’il n’y ait pas de distinction établie par le législateur entre emploi et poste⁵⁷⁷. Or, le changement de poste est censé permettre l’adaptation du salarié à son emploi. Cependant, il convient de prendre en compte, dans la définition de l’emploi du salarié, non seulement la dimension organisationnelle qu’implique son emploi au sein d’un groupe ou d’un réseau, mais également ses fonctions, compétences et qualifications. Il ne s’agit pas de rendre tous les salariés appartenant à une structure complexe interchangeables. Les paramètres attachés à chaque emploi individuel doivent être pris en compte dans une politique de mobilité. Simplement, cela n’implique pas d’identifier la prestation de travail d’un salarié à son poste dans une entreprise puisque cette vision empêcherait la permission d’une évolution en termes de carrière professionnelle. Toutefois, le reclassement amorce un début de prise en compte de l’emploi comme dépassant la relation individuelle de travail⁵⁷⁸. Cependant, le droit du travail peine à consacrer l’approche organisationnelle de l’emploi lorsqu’il est question de reclassement externe au sein d’un groupe⁵⁷⁹.

385. Par ailleurs, dans la perspective d’un élargissement du sens donné à l’emploi, nous

n’approuvons pas l’opposition entre droit à l’emploi et liberté d’entreprendre, tous deux droits fondamentaux, que certains auteurs relèvent⁵⁸⁰. En effet, la notion d’emploi au sein de l’ensemble économique et social étant rattaché à la dimension organisationnelle propre à ces structures, le droit à l’emploi s’articule ici avec la liberté d’entreprendre des employeurs, l’emploi étant davantage au service de la dynamique souhaitée par l’organisation581. En outre, cette dynamique économique et social est d’autant plus bénéfique au salarié qu’elle permet son évolution professionnelle, la sécurisation de son parcours et le maintien de son emploi.

577F. Canut, L’emploi de reclassement, Cah. soc. 2018, n°305, p. 168.

578Ibid.En ce sens, M. Kocher précise qu’ « il est reconnu que l’obligation de reclassement de l’employeur ne

découle pas nécessairement du contrat de travail. Même si elle pèse sur l’employeur, partie au contrat de travail, elle ne constitue pas pour autant une obligation contractuelle stricto sensu. Une première prise de distance à l’égard de l’approche contractuelle de l’emploi est ici perceptible, à partir de laquelle l’approche organisationnelle de l’emploi va pouvoir s’affirmer ».

579F. Canut, L’emploi de reclassement, préc.

580 En particulier, M. Kocher qui constate que dans un souci de maintien de l’emploi, « un équilibre est recherché

entre ces deux droits fondamentaux ». La notion de groupe d'entreprises en droit du travail, op. cit.

581 Ibid. Madame Kocher souligne d’ailleurs que « pour être légitime, l’exercice de la liberté d’entreprise du

163

386. Une autre dualité, qui est constatée eu égard à la notion d’emploi, concerne l’objectif

de maintien de l’emploi, distinct de celui de gestion organisationnelle de l’emploi au sens large. Ainsi, la jurisprudence a, peu à peu, fait du droit à l’emploi des salarié la cause juridique du droit du reclassement⁵⁸². L’emploi a eu pour visée le maintien de la relation de travail au-delà du reclassement avec, par exemple, les plans de sauvegarde de l’emploi. L’emploi s’est déployé au travers de sa gestion curative. L’emploi a ainsi été reconnu comme « intérêt légitime

juridiquement protégé »583. S’est donc développée une « conception de l’emploi comme

risque »584. Selon Madame Marguerite Kocher, dans cette perspective, « il faut établir d’une

part un lien entre la réalisation du risque objet du préjudice (la perte de l’emploi) et la nécessité d’une modification de nature organisationnelle (matérialisée par une décision de gestion), et, d’autre part, un lien entre la modification de nature organisationnelle et les contraintes de l’environnement économique ayant poussé à la décision de gestion »585. Dans une perspective de gestion de l’emploi en termes de mobilité interentreprises, il s’agit de protéger l’emploi par anticipation et ainsi d’opérer un raisonnement inverse : il convient de mettre en œuvre ou d’accompagner une modification organisationnelle de l’ensemble économique et social, via des mécanismes de mobilité, afin d’empêcher la réalisation du risque. Là où l’objectif de maintien de l’emploi est légitimé est que ces mesures visent « à maintenir la relation d’emploi du salarié

et les droits qui y sont attachés, à partir d’une approche organisationnelle du groupe »⁵⁸⁶. En ce sens, les mesures visant, par exemple, à maintenir l’ancienneté du salarié ou divers avantages participe d’une sécurisation des mobilités. L’emploi caractéristique des relations de travail évoluant au sein des ensembles économiques et sociaux ne doit pas avoir pour seule visée le maintien de l’emploi et intervenir dans un contexte de mobilité curative relative à la rupture du contrat de travail. La gestion de l’emploi telle que nous la concevons doit également faire référence à la « sécurisation des trajectoires »587 ainsi qu’à une politique d’évolution professionnelle.

387. La définition de la notion d’emploi met en lumière l’adéquation entre l’ensemble

économique et social appréhendé comme espace de mobilité et l’ensemble économique et social

582Ibid

583Ibid

584Ibid

585Ibid

586Ibid

587M.-L. Morin, Gestion du parcours professionnel du salarié et nouvelles formes d’organisation des entreprises :

164

appréhendé comme espace de sécurisation de l’emploi. La mobilité des salariés est à la fois à la cause du développement de l'exigence de sécurisation des emplois mais elle en est également un outil. La substitution de la relation de travail binaire à la relation d’emploi attachée à la dimension organisationnelle de l’ensemble économique et social ne contrevient pas à cette sécurisation : « le contrat est créateur de débiteurs pluraux, ce qui, dans le groupe, favorise la

mobilité et « sécurise » tant l'emploi que les créances pécuniaires du salarié »588. Cette notion peut être définie comme « le fait, pour une personne, de demeurer employée sans interruption

« durable », même s'il y a changement d'entreprise »589. Comme le rappelle à juste titre un auteur, une déclinaison du droit de l'emploi dans le groupe pose la question de son effectivité590

au sein de cet espace. Etablir une primauté de l'emploi au sein de ces ensembles nécessite une organisation collective de la mobilité construisant ainsi un espace de garanties. La gestion des effectifs et des compétences, nécessitant le déplacement des salariés d'une entité à l'autre, doit être légitimée par la prise en compte de la sécurité du salarié dans son emploi. C'est d'ailleurs tout l'intérêt du développement de flexisécurité dont la recherche est nécessaire. Cette sécurité comprend non seulement le maintien de l'emploi du salarié mais également la sécurisation de son parcours professionnel. Le maintien du salarié dans son emploi, eu égard aux mouvements presque permanent de l'activité propres aux ensembles économiques et sociaux est l'un des éléments les plus objectifs justifiant une mobilité des salariés. Le développement de la mobilité interentreprises a incité la jurisprudence à prendre en compte le parcours du salarié au sein d'un ensemble d'entreprises économiquement liées. Mais la prise en compte du parcours professionnel591 concerne davantage la protection quant aux conséquences de la mobilité. Elle ne la justifie pas mais la sécurise. Sont notamment visés le maintien des avantages acquis d'une