L’émergence d’une responsabilité collective de l’emploi

424. Lorsque nous évoquons les difficultés liées au développement de la mobilité

interentreprises, tout est souvent question de responsabilité, et ce, qu'il s'agisse du problème d'absence d'une unité de direction au sein des réseaux ou encore du développement du co-emploi. Le juge cherche l’auteur des préjudices et le débiteur des garanties du salarié liés à son emploi, soit la responsabilité de l’emploi.

425. La mobilité interentreprises repose sur la conception de l’emploi afférente à l’unité

organisationnelle des ensembles économiques et sociaux, tant quant à l’employabilité qu’au souhait de sécurisation des parcours professionnels et de maintien de l’emploi des salariés. D’où la nécessité de se pencher sur l’analyse de la responsabilité de l’emploi au sein des ensembles économiques et sociaux. La responsabilité de l’emploi comprend toutes les obligations liées à l’emploi du salarié au sein de l’ensemble économique et social. Ainsi, l’étude de la mobilité anticipative telle que nous la concevons, ne peut, pour sa mise en œuvre, occulter les mesures de mobilité curatives afin de créer des garanties pour les salariés comme contreparties à une mobilité de gestion anticipative659. En ce sens, Monsieur Jean-Claude Dupuis évoque la « gestion des restructurations »660 au sens large.

426. La subsistance d’un schéma classique de responsabilité sous le prisme de l’employeur

contractuel amène à une incomplétude en termes de régulation des relations de travail au sein des organisations complexes. Les entreprises membres de l’ensemble économique et social échappent ainsi aux obligations qui devraient être les leurs eu égard à la relation d’emploi qui est caractérisée au sein de ces structures. Les salariés ne bénéficient donc pas de protection suffisante du droit étatique car les normes et principes actuellement mobilisés se montrent

659 B. Boubli s’est d’ailleurs posé la question de ces garanties : « Existe-t-il un droit de garantie associé à la

mobilité des salariés dans les groupes ? », Sur la notion de groupe et les droits dans le groupe : libres propos,

préc.

660 Jean-Claude Dupuis, La responsabilité sociale de l’entreprise : gouvernance partenariale de la firme ou

gouvernance de réseau ?, préc. : « Bien que très souvent la protection de l’emploi se limite pour l’essentiel aux restructurations générant des licenciements collectifs, il convient de noter que la notion de restructuration recouvre une réalité bien plus large : modifications d’organisations, de structure ou de propriété du capital, de périmètre d’une entreprise, autant de décisions qui ont de multiples conséquences sur la qualité et la quantité des emplois internes et externes ».

179

obsolètes661 et inadaptés. Ainsi, « la question du contournement du droit du travail pose celle

de la responsabilité de l’emploi »662. En ce sens, « il semble […] nécessaire de reconnaître la

firme-réseau en tant qu’unique "entité réelle" au regard de certaines questions juridiques »663. La difficulté est de saisir cette « entité réelle » en surmontant l’obstacle de l’autonomie des entités et de l’absence de personnalité morale de l’ensemble. Le droit du travail peine à assurer une protection juridique et par la même une sécurisation de l’emploi et des parcours professionnels des salariés au sein des réseaux et des groupes664. L’analyse de modes de régulation adaptés aux ensembles complexes s’impose donc. Comme le rappelle Monsieur André Sobczak, « la demande d’une plus grande flexibilité n’implique donc pas que

l’entreprise refuse toute forme de régulation des relations de travail, mais seulement qu’elle souhaite que celles-ci soient régulées autrement »665. En ce sens, Monsieur Jean-Claude Dupuis affirme que « l’enjeu est de construire des mécanismes de régulation qui soient en relation avec

l’existence de ces organisations flexibles en réseau »666.

427. La question que pose ce constat est alors la suivante : Ne pouvons-nous pas rechercher

un mécanisme d'imputation de la responsabilité adapté aux relations d’emploi au sein des ensembles économiques et sociaux afin de sécuriser la mobilité au sein de ces organisations ? Cela permettrait une sécurisation de l'emploi dans une démarche de mobilité et une circulation du contrat au sein des ensembles économiques et sociaux. Cette solution permettrait également un partage de responsabilité basé sur une relation d'emploi étendue à l'ensemble économique et donc partagée entre plusieurs employeurs. En effet, le principe d’adaptation du contrat de travail à la relation d’emploi particulière attachée aux ensembles économiques et sociaux ne peut être

661J.-C. Dupuis déplore le fait que les mesures sociales adoptées dans une entreprise donnée ne bénéficient qu’aux salariés de cette entreprise et non aux salariés des entreprises traitantes : « le droit considère en effet le

sous-traitant comme une entreprise totalement autonome qui, si elle est touchée par la restructuration d’un de ses clients, doit comme toute autre entreprise élaborer son propre plan d’ajustement et ses éventuelles mesures sociales ».

662 V. Chassagnon, Fragmentation des frontières de la firme et dilution des responsabilités jurifiques :

l’éclatement de la relation d’emploi dans la firme-réseau multinationale, préc. L’auteur ajoute que « la logique de reconstitution de l’entité collective au sein du réseau doit aboutir à la reconnaissance de droits de protection de l’emploi au-delà de la relation d’emploi hiérarchique pour reconnaître juridiquement cette multiplicité des employeurs du réseau ».

663 Comme précisé précédemment, la « firme-réseau » n’est pas la figure que nous adoptons pour caractériser l’ensemble économique et sociale en ce sens qu’elle n’appréhende pas l’unité organisationnelle de ces ensembles.

664 V. Chassagnon qualifie ce phénomène de « logique de contournement des responsabilités juridiques collectives ».

665 A. Sobczak, Quelle régulation des relations de travail dans l’entreprise-réseau ?, Revue interdisciplinaire d’Etudes Juridiques, H.A.L., 2013.

666J.-C. Dupuis, La responsabilité sociale de l’entreprise : gouvernance partenariale de la firme ou gouvernance

180

admise sans envisager, en contrepartie de cette flexibilité, un espace de garanties667 propre à ces organisations668.

428. La conclusion d’un contrat d’emploi est interdépendante de l’aménagement des

responsabilités au sein de l’ensemble économique et social afin de sécuriser la relation d’emploi. En effet, l’intérêt d’une responsabilisation collective de l’emploi au niveau du groupe pour le salarié est qu’elle constitue la contrepartie à la substitution du lien contractuel binaire par le rapport contractuel d’emploi. Cette responsabilisation permet de sécuriser le parcours professionnel du salarié dans ses relations avec les entités membres du réseau ou du groupe.

429. Pour les entreprises du groupe, l’adoption de ce schéma permet la mise en place d’une

politique de gestion des mobilités commune, facilitant ainsi l’accès de chacune aux compétences présentes dans l’ensemble et une gestion des effectifs facilitée. La détermination d’une responsabilisation collective présente également l’avantage de la prévisibilité et de la sécurité juridique pour les entreprises. En outre, cette construction juridique permettrait de limiter le recours à l’intérim notamment.

430. Les particularités organisationnelles des ensembles économiques et sociaux amènent

à s’interroger sur de nouveaux modes de régulation des relations de travail. Nous pouvons y faire une analogie avec notre analyse dans le sens où le concept de responsabilité de l’emploi auquel nous nous intéressons fait partie des problématiques attachées à la question plus globale de la RSE dans les organisations complexes, dites en réseau, et tend à faire émerger la dimension organisationnelle des ensembles complexes. Ainsi, l’étude de la mobilité inter-entreprises peut s’inspirer des réflexions sur la RSE. Il conviendrait d’adopter une réflexion sur la responsabilité des entités membres de l’ensemble économique et social permettant de structurer les relations interentreprises par des dispositifs propres à cette unité organisationnelle et prenant en compte ses spécificités669.

431. Le droit du travail tend à considérer la dimension organisationnelle des groupes en

667B. Boubli, Groupes de sociétés – Sur la notion de groupe et les droits dans le groupe : libres propos, préc.

668 En d’autres termes, la mise en place d’une cadre à la responsabilité collective des entités membres de l’UES est un palliatif, en termes de sécurisation de l’emploi, à l’assouplissement juridique du contrat de travail, devenu contrat d’emploi.

669 Notre analyse exclue une vision restrictive qui, bien souvent présente dans les études liées à la RSE, se concentre sur un mode de gouvernance basée sur la firme focale.

181

termes d’emploi et plus précisément de mobilité eu égard, notamment, aux problématiques de reclassement des salariés670. Comme le souligne Madame Marguerite Kocher, « l’emploi s’est

progressivement imposé comme un objet de réparation, générateur de responsabilité »671. Ainsi, la problématique du maintien de l’emploi au sein du groupe a pris de l’ampleur en droit du travail, ce qui a consisté à « maintenir la relation d’emploi des salariés en rétablissant

l’équilibre perdu entre droit à l’emploi et liberté d’entreprendre »672. Le groupe est ainsi considéré comme « cadre d’application d’obligations juridiques en matière d’emploi »673 . L’auteure met en avant que cela participe d’une prise en compte de la dimension organisationnelle du groupe de par la dimension collective de la relation d’emploi que le reclassement met en lumière. Certes, mais cette affirmation reste à relativiser. En effet, l’étude de l’emploi dans le groupe est centrée sur la question de son maintien dans ce périmètre. Or, le maintien de l’emploi au sein du groupe ne s’appuie pas sur un schéma de responsabilité étendu à ce même périmètre. Ainsi, deux approches s’opposent : l’une « considère le groupe comme

un périmètre d’application élargi des obligations de l’employeur en matière d’emploi »674 et l’autre « vise à responsabiliser l’ensemble des entités membres du groupe ». La conception actuelle du reclassement participe de la première approche. En effet, il y a une inadéquation entre les obligations de l’employeur contractuel et leur périmètre d’application. Ainsi, « l’employeur est responsable à un double titre »675, en tant qu’employeur contractuel et membre du groupe. Finalement, le droit du travail tente de protéger l’emploi des salariés évoluant au sein du groupe avec les moyens qui sont les siens et « tire les conséquences des

relations qui unissent l’employeur aux entités membres du groupe en renforçant le contenu des obligations patronales ». Par conséquent, bien que le reclassement amorce la prise en compte

de la dimension organisationnelle du groupe, il y a un déséquilibre entre le pouvoir, et donc la dimension économique du groupe, et la responsabilité de l’emploi reposant sur le seul employeur contractuel676. Pour aller plus loin, nous pouvons également affirmer qu’il y a une

670 Selon M. Kocher, « le groupe apparaît dès lors comme un cadre d’appréciation du droit à l’emploi des salariés

[…] ». La notion de groupe d'entreprises en droit du travail, op. cit.

671 Ibid

672 Ibid

673 M. Kocher, La notion de groupe d'entreprises en droit du travail, préf. C. Sachs-Durand, LGDJ, coll. Bibl. de droit social, 2013 ; F. Gaudu, Les notions d’emploi, Droit social 1996, p.569.

674 Ibid.

675 M. Kocher, La notion de groupe d'entreprises en droit du travail, op. cit.

676 Ibid. Comme le souligne à juste titre Madame Marguerite Kocher, « s’il convient d’approuver le maintien de

la responsabilité de l’employeur à l’égard des salariés malgré son appartenance à un groupe, et le renforcement de ses obligations patronales, il y a une différence de taille entre reconnaître la part de responsabilité de l’employeur dans la réalisation du dommage et retenir l’employeur comme unique pôle d’imputation de responsabilité ». Ainsi, « la responsabilité de l’emploi se concentre totalement et exclusivement sur la personne

182

inadéquation entre la dimension que nous donnons à la notion d’emploi au sein des ensembles économiques et sociaux et les responsabilités afférentes.

432. Ainsi, d’une part, nous observons une protection juridique incomplète des salariés et,

d’autre part, un accroissement des contraintes liées au statut d’employeur, contraintes seulement justifiées par la participation à l’activité d’un groupe. La prise en compte de l’emploi dans le groupe, et donc de sa dimension organisationnelle, se matérialise donc par une obligation patronale sanctionnée par la seule mise en cause de la responsabilité de l’employeur contractuel677.

433. Nous avons pu constater une prise en compte de cette problématique par le juge avec

le développement du co-emploi et désormais de la responsabilité extra-contractuelle. Mais ces schémas d’imputation de la responsabilité nient toujours la véritable unité organisationnelle des ensembles économiques et sociaux. En effet, beaucoup de thèses doctrinales s'attachent à analyser la responsabilité au niveau du groupe d'entreprises eu égard aux pouvoirs de la société mère. Cela s'en ressent, comme nous avons pu le constater, dans l'encadrement de la mobilité interentreprises. Or, avec les réseaux d'entreprises de manière générale, ce modèle n'est pas adapté. De plus, même au sein des groupes, en dehors du régime du détachement du salarié au sein d'une filiale étrangère, les relations sont de plus en plus horizontales et non verticales. Ce manque de prise en compte d'une pluralité de pôles de pouvoir est déploré par la doctrine. A ce titre, Madame Marguerite Kocher estime que « la notion de groupe demeure absente du droit

de la responsabilité. Pourtant, c'est bien à partir de cette notion qu'il devient possible d'identifier les débiteurs potentiels ayant participé à l'action collective à l'origine d'un dommage pour le salarié en matière d'emploi »678. Nous déplorons d’ailleurs la mise à l’écart du réseau d’entreprises par le législateur eu égard à la nouvelle définition du reclassement679.

434. Il n’y a pas de véritable « droit de l’emploi » au sein des groupes et encore moins des

de l’employeur non seulement en sa qualité d’employeur mais aussi du fait de l’action collective du groupe »,

p.347.

677 A. Sobczak souligne que « la rupture entre la maîtrise économique et la responsabilité juridique », Quelle

régulation des relations de travail dans l’entreprise-réseau ?, Revue interdisciplinaire d’Etudes Juridiques,

H.A.L., 2013.

678 M. Kocher, La notion de groupe d'entreprises en droit du travail, op. cit.

679 C. trav., Art. L. 1226-2, L. 1226-10 et L. 1233-4 ; E. Wurtz, Le périmètre du reclassement du salarié : entre

continuité et rupture, Cah. soc., n°305, 2018.

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réseaux. Le droit à l’emploi680 est analysé par certains auteurs comme la « cause juridique du

droit au reclassement ». Or, la prise en considération de l’emploi dans l’ensemble économique

et social devrait permettre un assouplissement de la rigidité de la relation contractuelle de travail, assouplissement qui devrait trouver sa cause dans l’adoption d’une obligation juridique dont la sanction correspondrait à son périmètre d’exécution. En effet, afin de bâtir un droit de l’emploi propre aux ensembles économiques et sociaux, il convient, d’une part, d’adapter la relation contractuelle de travail (sous le prisme du contrat de travail) à la relation d’emploi au sein du groupe telle qu’adoptée dans les précédents développements et, d’autre part, de bâtir un régime de responsabilité propre à la complexité organisationnelle des groupes et des réseaux. Or, la dimension de l’emploi dans les groupes s’est défaite du « carcan contractuel »681, mais pas la responsabilité de l’emploi afférente. Comme le souligne Monsieur le Professeur Grégoire Loiseau, la communauté d’employeur « ne va pas au-delà d’une chaîne d’employeurs

individuels [et présente] un profit limité et ce sont même les avantages qui y sont attendus, au terme d’un dépassement des liens d’emploi682, qui ne présentent pas toujours l’effectivité escomptées »683.

435. Le droit positif actuel tente de développer un droit de garanties liées à l’emploi du

salarié dans le groupe mais sans livrer le mode d’imputabilité adéquat. Or, faire du groupe ou du réseau un espace de garantie sans mode de responsabilité propre aux ensembles complexes rend ces opérations inopérantes.

436. La pierre angulaire de ces garanties de maintien d’emploi est l’« implication du groupe dans la gestion du risque de l’emploi »684. Or, en ne responsabilisant que l’employeur contractuel, l’implication du groupe est finalement occultée alors que le groupe d’entreprises est doté d’une « capacité collective d’action qui repose sur la coordination finalisée de l’action

680 Nous considérons que l’ensemble économique et social, comme l’affirme M. Kocher pour le groupe, « apparaît […] comme le cadre d’appréciation du droit à l’emploi des salariés ». La notion de groupe

d'entreprises, op. cit.

681 Ibid, L’auteur souligne que « la sphère organisationnelle de la relation d’emploi ne coïncide plus

nécessairement avec la sphère contractuelle et, plus précisément, avec le périmètre d’exercice du pouvoir de direction de l’employeur. Une distorsion s’opère entre le débiteur des obligations patronales, l’employeur, et l’espace d’exécution de ses obligations ».

682 Il est à noter que l’auteur semble ne pas dissocier lien d’emploi et relation contractuelle binaire, vision de l’emploi qui ne correspond pas à la notion que nous développons, cette dernière étant sui generis, propre à l’emploi dans les ensembles économiques et sociaux. G. Loiseau, Les collectivités d’employeurs, Dossier « L’employeur

non-contractuel », Cah. soc. 2013, n°251.

683 Ibid.

684 M. Kocher, La notion de groupe d'entreprises en droit du travail, préf. C. Sachs-Durand, LGDJ, coll. Bibl. de droit social, 2013, p.338.

184

de chacun de ses membres »685. Ainsi, l’action collective, la participation au processus productif commun, impacte l’emploi au sein de l’ensemble complexe. L’employeur contractuel doit, à lui seul, se porter garant de l’emploi au sens large de ses salariés et réparer les dommages dont il n’est parfois responsable qu’au seul titre de sa participation à l’activité de l’ensemble économique et social. Ce qui devrait être à l’origine de la responsabilité en matière d’emploi est le « dessein stratégique global, cause originelle du dommage »686.

437. Des auteurs évoquent la solidarité687 entre les membres du groupe comme fondement des obligations élargies de l’employeur contractuel : « l’enjeu est de prendre appui sur la

solidarité organique interne au réseau pour créer une responsabilité collective de l’entreprise-réseau »688. Cependant, cette solidarité doit se matérialiser par une responsabilisation juridique, et ne peut en rester à une notion de solidarité subjective689. En effet, quel est l’intérêt de reconnaître "une solidarité organisationnelle" si elle n’est pas accompagnée d’un régime d’aménagement des responsabilités adapté ?

438. La notion d’emploi attachée à la vision organisationnelle de l’ensemble économique

et social amène à réfléchir à un schéma d’imputabilité de la responsabilité de l’emploi liée à la définition de l’unité organisationnelle de ces ensembles telle que nous l’avons développée pour répondre aux problématiques qu’implique la mise en œuvre d’une politique de mobilité interentreprises propre à ces ensembles690. En ce sens, Monsieur le Professeur Virgile Chassagnon affirme qu’ « il apparaît urgent de rechercher les responsables de l’emploi dans la

firme-réseau, et ce en reconstituant les liens de dépendance et les relations de

685Ibid. 686 Ibid

687 R. Kessous, « La recherche d’un reclassement dans le groupe, préalable au licenciement économique », …. ; E. Wurtz, Le périmètre du reclassement du salarié : entre continuité et rupture, préc. ; J.-C. Dupuis, préc. ; M.-L. Morin, préc. ; P. Vivien, Les éléments structurants du reclassement, Cah. soc. 2018, n°305.

688J.C. Dupuis, La responsabilité sociale de l’entreprise : gouvernance partenariale de la firme ou gouvernance

de réseau ?, préc.

689 En ce sens, M. Kocher, La notion de groupe d'entreprises en droit du travail, op. cit. : « Dans le cadre d’un

groupe, l’application d’un principe de solidarité pourrait se traduire par l’obligation pour les entités membres de s’entraider à hauteur de leurs moyens respectifs, sans que cette solidarité ne se traduise pour autant par un rapport d’obligation solidaire » ; l’auteur précise également que « la solidarité ne se confond pas ici avec un rapport d’obligation rendant les sociétés du groupe solidairement responsables de l’employeur ; elle a davantage vocation à garantir l’intérêt commun des membres d’une communauté au-delà de leurs intérêts particuliers, en leur imposant un certain nombre d’obligations réciproques, appréciées en fonction de leurs capacités contributives ».

690 Ibid : « L’organisation internalise […] le risque social mais aussi elle s’appuie sur ses propres ressources

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complémentarité »691.

439. Ainsi, l’implication de l’ensemble économique et social en matière d’emploi doit

s’opérer par un nouveau mode de responsabilisation de ces membres basé sur l’interdépendance économique intégrée692, critère caractérisant l’unité organisationnelle de ces organisations.