La précision relative au cas d’ouverture invoqué

111. Le visa d’un cas d’ouverture, condition de recevabilité - La Cour de cassation impose non seulement à l’avocat de viser un cas d’ouverture précis⁴³³, mais également de ne viser qu’un cas d’ouverture par moyen ou par branche du moyen. Elle a par exemple jugé irrecevable un moyen qui visait trois cas d’ouverture différents : l’incompétence, la dénaturation du contrat et la violation de la loi⁴³⁴. C’est la Cour de cassation, parfois inspirée par des propositions doctrinales, qui a dégagé les cas d’ouverture à cassation recevables⁴³⁵, c’est-à-dire un nombre limité d’hypothèses dans lesquelles le pourvoi peut être exercé. Si tous les moyens de cassation reprochent expressément aux juges du fond la violation d’une loi ou d’un principe⁴³⁶, ils doivent au demeurant s’appuyer sur l’un des cas d’ouverture suivants : l’excès de pouvoir, la contrariété de jugements, la perte de fondement juridique, le vice de forme, la violation de la loi, le défaut de base légale, le défaut ou la contradiction de motifs et enfin la dénaturation⁴³⁷. Si plusieurs classifications des cas d’ouverture ont été proposées⁴³⁸, nous utiliserons celle qui tend à distinguer les cas d’ouverture marginalement admis aux cas d’ouverture principalement admis⁴³⁹.

433

La Cour de cassation exige, sous le visa de l’article 978 al. 2 du CPC, que le moyen vise un cas d’ouverture précis. V. par ex. : Civ. 3^ème, 2 févr. 1982, n°80-15.295 : « Attendu que ne précisant ni le cas d'ouverture à cassation invoqué ni le texte qui aurait été violé, le moyen est, par application des dispositions de l'article 978 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile, irrecevable ».

434

Civ. 1^ère, 3 févr. 1993, n°89-19.033, Bull. Civ. I, n°60 : « Mais attendu que ce moyen, qui met en œuvre trois cas d'ouverture à cassation, à savoir une violation des règles relatives à l'assurance pour compte, une violation de l'article 1134 du Code civil, et l'existence d'une contestation sérieuse rendant la juridiction des référés incompétente, est, en application de l'article 978, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, irrecevable ». La Cour de cassation reproche à l’avocat la complexité de son moyen.

435

Lors de la réforme du Code de procédure civile, ses rédacteurs avaient souhaité indiquer précisément les cas d’ouverture à cassation mais ont finalement abandonné l’idée après avoir consulté le Conseil d’État. V. sur ce point J. Boré et L. Boré, La cassation en matière civile, 5^e éd., Paris, Dalloz, 2015, n°70.01, p. 351 : le Conseil d'État a repoussé cette proposition en soulignant « qu'une Cour suprême devait rester maître de ses ouvertures, pour pouvoir adapter son contrôle aux nécessités du moment ».

436 Cf. infra n°123.

437 Le moyen d’incompétence n’est pas ici présenté dans la mesure où celui-ci ne peut être soulevé pour la première fois devant la Cour de cassation par les parties. S’il a été invoqué devant les juges du fond, alors « la cassation est prononcée pour violation de la loi (c'est-à-dire des textes qui définissent la compétence des juridictions », v. M.-N. Jobard-Bachellier, X. Bachellier, J. Buk Lament, La technique de cassation : pourvois et arrêts en matière civile, 8^e éd., Paris, Dalloz, 2013, p. 143. Il n’est donc pas un cas d’ouverture autonome.

438 V. E. Faye, La Cour de cassation, Paris, la Mémoire du droit, réimp. de l’éd. de 1903, 1999, n°171 : l'auteur distingue les cas de violation de la loi des cas de violation des formes et des cas de défaut de base légale et J. Boré et L. Boré, La cassation en matière civile, 5^e éd., Dalloz, 2015, n°70.09 : les auteurs distinguent les cas sanctionnant une erreur de droit des cas sanctionnant un vice de motivation.

112. Les cas d’ouverture marginalement admis - Parmi les cas d’ouverture marginalement admis, on trouve l’excès de pouvoir, la contrariété de jugement, la perte de fondement juridique, et le vice de forme.

113. L’excès de pouvoir - L’excès de pouvoir a été très tôt défini par la Cour de cassation comme « la transgression par le juge, compétent pour connaître le litige, d’une règle d’ordre public par laquelle la loi a circonscrit son autorité »⁴⁴⁰. Comme Waline l’a expliqué, l’excès de pouvoir est consommé « lorsque le juge a cessé de faire œuvre juridictionnelle pour se conduire en législateur, en administrateur (…) et lorsqu’il méconnaît les principes sur lesquels reposent l’ordre judiciaire »⁴⁴¹. L’un des exemples les plus emblématiques de l’excès de pouvoir est celui où les juges du fond critiquent la jurisprudence de la Cour de cassation⁴⁴² ou l’attitude du gouvernement⁴⁴³. Ce moyen, qui peut être invoqué par l’avocat comme par le procureur général⁴⁴⁴, est rarement utilisé et encore plus rarement accueilli. Par exemple, en 2013, il a été invoqué 125 fois devant les Chambres civiles et n’a permis la cassation de l’arrêt critiqué qu’à deux reprises⁴⁴⁵.

114. La contrariété de jugement - La contrariété de jugement est un autre cas d’ouverture qui se rencontre très rarement dans les pourvois. Prévu à l’article 618 du Code de procédure civile, il a été défini par la Cour de cassation. Il autorise l’avocat à critiquer deux décisions qui émanent d’une même juridiction⁴⁴⁶ ou de deux juridictions appartenant à l’ordre judiciaire⁴⁴⁷, dès lors qu’elles sont inconciliables entre elles, c'est-à-dire qu’elles ne sont pas susceptibles d’exécution simultanée⁴⁴⁸. Le juge pourra alors au choix, s’il accueille le moyen, annuler « l'une des décisions ou, s'il y a lieu, les deux »⁴⁴⁹.

440

V. Req., 5 juil. 1875, DP 1875, I, p. 475.

441 M. Waline, La notion judiciaire de l’excès de pouvoir, Thèse, Paris, 1926, p. 236.

442 V. Req., 2 avril 1851, DP 1851, I, p. 74.

443

Civ. 1^ère, 15 janv. 1980, n°79-16.124, Bull. civ. I, n°25 : « Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les orientations de la politique du gouvernement et les actes de mise en œuvre de cette politique entrent dans l'exercice des prérogatives que la constitution confère à celui-ci et échappent à la connaissance des tribunaux judiciaires, le tribunal d'instance a excédé ses pouvoirs et que sa décision doit être annulée ».

444

Sur le pourvoi pour excès de pouvoir exercé par le ministère public cf. supra n°10 et infra n°264.

445 La recherche a été menée sur Légifrance, à partir du vocable « excès de pouvoir », et limité à la jurisprudence des chambres civiles de la Cour de cassation.

446 Civ. 2^ème, 17 nov. 1982, n°81-11.002, Bull. civ. II, n°144 : le pourvoi doit être formé contre les deux décisions inconciliables, ces décisions peuvent ne pas avoir été rendues en dernier ressort. Il suffit qu’elles ne soient pas susceptibles de recours ordinaires.

447 Soc., 9 déc. 1985, n°84-44.536, Bull. civ. V, n°578.

448 Soc., 12 mars 1987, n°85-60.573, Bull. civ. V, n°162.

115. La perte de fondement juridique - L’avocat peut également se fonder sur la perte de fondement juridique lorsqu’il conteste une décision « qui était parfaitement régulière à l’époque où elle a été rendue, en l’état des éléments de fait sur lesquels elle a été prononcée et au regard des règles de droit alors applicables mais qui vient à se trouver entachée d’irrégularité par l’effet de la disparition rétroactive d’un élément qui lui servait de fondement »⁴⁵⁰. Cet élément peut être une loi qui a été annulée ou abrogée par l’effet d’une loi nouvelle immédiatement applicable aux instances en cours⁴⁵¹ ou encore un acte administratif annulé par une décision administrative ultérieure⁴⁵².

116. Le vice de forme - Enfin, le vice de forme est un cas d’ouverture qui tend à sanctionner un vice procédural entachant la décision contestée. Même si ce moyen constitue un cas d’ouverture autonome, il est très rarement soulevé et admis. Sur le fondement des articles 458 et 459 du Code de procédure civile, la Cour de cassation a en effet considérablement restreint les possibilités de se pourvoir sur ce fondement. D’une part, ce moyen doit avoir été soulevé devant les juges du fond⁴⁵³. Or, il est très rare que « les parties ou leur conseil ne songent à invoquer de telles irrégularités lors du prononcé du jugement – soit qu’elles ne leur apparaissent pas dans l’instance, soit qu’elles ne désirent pas, ce que l’on conçoit aisément, indisposer les magistrats, ces vices de formes sont donc devenus lettre morte »⁴⁵⁴. D’autre part, la Haute juridiction, soucieuse d’éviter la cassation d’une décision régulière sur le fond, présume la régularité de la procédure⁴⁵⁵. C’est au demandeur de prouver que la décision du fond contient une omission ou une erreur substantielle, à condition qu’elle n’ait pas fait l’objet d’une rectification.

117. Les cas d’ouverture principalement admis - A côté de ces cas d’ouverture marginaux, l’avocat aux Conseils peut également se fonder sur des cas d’ouverture qui sont

450

M.-N. Jobard-Bachellier, X. Bachellier, J. Buk Lament, La technique de cassation : pourvois et arrêts en matière civile, 8^e éd., Paris, Dalloz, 2013, p. 145.

451 Civ. 2^ème, 30 nov. 2000, n°99-10.923, Bull. civ. II, n°157.

452

Civ. 3^ème, 7 mars 1984, n°83-70.012, Bull. civ. III, n°65.

453 Civ. 1^ère, 4 janv. 1978, n°75-14.031, Bull. Civ. I, n°3 : « aucune nullité ne peut être soulevée, pour inobservation des formes prescrites à l'article 99 de ce décret, si elle n'a pas été invoquée, au moment du prononce de la décision, par simples observations dont il est fait mention au procès-verbal d'audience ».

454 M.-N. Jobard-Bachellier, X. Bachellier, J. Buk Lament, op. cit., p. 147.

455

V. par ex., Civ. 2^ème, 20 janv. 1983, n°81-13.179, Bull. civ. II, n°15 : le demandeur reprochait à l’arrêt de ne pas indiquer la composition de la cour d’appel lors du délibéré et la Cour de cassation repousse le moyen en estimant que l’indication de la composition de la Cour lors du délibéré est présumée être la même que celle indiquée lors des débats.

plus souvent admis, comme la violation de la loi, le défaut de motifs, le manque de base légale ou la dénaturation de l’écrit.

118. La violation de la loi - La violation de la loi est incontestablement le cas d’ouverture le plus souvent mobilisé dans la mesure où il rejoint directement la mission traditionnellement dévolue à la Cour de cassation : celle de censurer les arrêts pris en violation de la règle de droit. Il ne fait plus de doute que la violation de la loi s’entend largement, c'est-à-dire qu’elle vise les énoncés textuels enrichis des significations authentiques apportées par la Cour de cassation⁴⁵⁶. La jurisprudence admet ce cas d’ouverture dans trois hypothèses : le refus d’application, la fausse interprétation et la fausse application de la loi. Dans le dernier cas de figure, la fausse application de la loi est directement liée à la qualification des faits : la règle de droit a été appliquée à une situation qu’elle ne devait pas régir selon l’avocat, puis, si elle l’admet, selon la Cour de cassation. Par exemple, les règles de droit relatives à la vente ont été appliquées à un contrat qui devait s’analyser en un contrat d’entreprise. Dans les deux premiers cas de figure, le refus d’application et la fausse interprétation de la règle de droit ne sont pas liés aux faits « qui ne posent aucune difficulté quant à leur matérialité ou leur qualification »⁴⁵⁷, ils n’ont vocation qu’à critiquer la solution retenue par la juridiction du fond.

D’aucuns prétendent que le refus d’application vise une règle de droit claire alors que la fausse interprétation concerne une règle de droit obscure⁴⁵⁸. Autrement dit, dans le premier cas, la violation de la règle de droit serait plus manifeste alors que dans le second elle serait plus diffuse et s’expliquerait par l’existence d’une difficulté d’interprétation. Nous ne souscrivons pas à cette distinction car elle est trompeuse. Elle laisse à croire qu’un sens est identifiable avant que la Cour de cassation ne se positionne⁴⁵⁹. Par exemple, lorsque la Cour de cassation casse un arrêt pour violation par refus d’application, elle vise notamment l’hypothèse où le juge « ajoute au texte une condition qu’il ne pose pas »⁴⁶⁰.

456

Sur ce point v. not. E. Faye, La Cour de cassation, Paris, la Mémoire du droit, réimp. de l’éd. de 1903, 1999, n°110 : « le législateur ne peut tout prévoir et ne pose que des règles que le juge doit interpréter » ; J. Boré et L. Boré, La cassation en matière civile, 5^e éd., Paris, Dalloz, 2015, n°72.21, p. 358: « le contrôle de l'application de la loi est indissolublement lié au contrôle de l'interprétation de la loi ».

457 M.-N. Jobard-Bachellier, X. Bachellier, J. Buk Lament, op. cit., p. 151.

458 V. not. E. Faye, op. cit., n°110 comp. avec n°112.

459 Le refus d’application serait notamment fondé sur la maxime d’interprétation « là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer » laquelle n’a d’ailleurs aucune portée normative.

460

Pour ne citer qu’un ex. parmi de nombreux autres : Civ. 3^ème, 1^er mars 2000, n°98-10.496, Bull. civ. III, n°45 : « Attendu que pour rejeter la demande de M. Y... en remboursement du trop-perçu de loyers, l'arrêt retient que, s'agissant d'une sous-location à usage exclusivement professionnel, les dispositions de la loi du 6 juillet 1989, notamment celles relatives au loyer de la sous-location ne lui sont pas applicables ».

On pourrait a priori croire que la contravention à la loi est en ce cas évidente. En réalité, il n’en est rien et il y a fort à parier qu’avant que la Cour ne se décide ainsi, le doute sur l’extension du texte à cette condition était non seulement permis, mais bel et bien réel⁴⁶¹.

Tout au plus, serait-on tenté de penser que le refus d’application gagne à être invoqué par l’avocat lorsque le sens d’un énoncé a déjà fait l’objet de nombreuses interprétations concordantes par la Cour de cassation alors que la fausse interprétation est généralement admise lorsque le sens d’un énoncé pose encore une difficulté, soit parce que la Cour de cassation n’a pas encore tranché sur cette difficulté, soit parce qu’elle a engendré des interprétations divergentes. En toutes hypothèses, le cas d’ouverture est le même : la violation de la loi et les sous-qualifications ne sont souvent même pas précisées par la Cour de cassation.

119. Le manque de base légale - Le manque de base légale est un cas dont l’objet a été clarifié par la jurisprudence⁴⁶² et les travaux doctrinaux⁴⁶³. Dans ce cas de figure, l’avocat se demande si « les énonciations de fait, telles qu’elles figurent dans la décision susceptible de pourvoi, sont suffisantes, sont assez nombreuses pour permettre au juge de cassation d’exercer son contrôle de légalité »⁴⁶⁴. Ce moyen, échappant à l’exception de nouveauté⁴⁶⁵, tend ainsi à critiquer « une insuffisance de motivation de la décision attaquée qui ne permet pas à la Cour de cassation de contrôler la régularité de la décision ou plus précisément de vérifier que les juges du fond ont fait une application correcte de la règle de droit »⁴⁶⁶. Il se présente alors comme un moyen pour la Cour de cassation d’exercer un contrôle disciplinaire

461 V. C. Atias, «La condition ajoutée à la loi par le juge », D. 2009, p. 2654, n°6 : « La censure qui atteint la décision fondée sur une condition non prévue par la loi est radicale en apparence seulement, même lorsque le fond est manifestement en cause. La cassation est provoquée par l'incompatibilité de la condition ajoutée avec la raison d'être que la juridiction supérieure prête à la loi » ; V. égal. M.-N. Jobard-Bachellier, X. Bachellier, J. Buk Lament, op. cit., p. 160. Les auteurs citent un exemple de cassation pour fausse application et montrent ainsi que la distinction entre texte clair et texte obscur n’est pas si nette que cela ; « les juges du fond ont été censurés pour avoir vu une difficulté d’interprétation là où, pour la Cour de cassation, le texte était clair ». À cela s’ajoute l’hypothèse où le moyen est soulevé mais n’est pas accueilli par la Cour de cassation. Par son rejet, elle estime que les juges du fond n’ont pas violé la loi, la condition était, selon elle, présente dans le texte.

462 Civ. 22 déc. 1922, S. 1924, 1. 235 : « les juges du fond ne peuvent pas soustraire au contrôle de la Cour régulatrice leur décision sur le droit, soit en la confondant avec leur décision sur les faits, soit en s’abstenant de spécifier les faits de façon précise et complète ».

463 V. not. Th. Le Bars, Le défaut de base légale en droit judiciaire privé, Thèse, Paris, LGDJ, 1997; D. Foussard et P. Ancel, « Le manque de base légale », BICC, n°719, 2010.

464 Ph. Blondel, « Le manque de base légale, son avenir », in La Cour de cassation, l’Université et le Droit : André Ponsard, un professeur de droit à la Cour de cassation, Mélanges en l’honneur du président André Ponsard, Paris, Litec, 2003, p. 69.

465 Cf. infra n°128.

mais également de préciser sa doctrine⁴⁶⁷. La Cour de cassation sanctionne « la faille dans le raisonnement des juges du fond »⁴⁶⁸. Par exemple, si les juridictions du fond retiennent la responsabilité délictuelle d’un justiciable sur la seule constatation d’une faute et d’un préjudice, alors leur décision peut être cassée puisque l’existence du lien de causalité n’a pas été prouvée, et un renvoi pour un supplément d’instruction prononcé⁴⁶⁹.

120. Le défaut de motifs - Le défaut de motifs vise un vice de forme selon lequel la décision des juges du fond n’est pas motivée. Elle ne fournit pas au demandeur au pourvoi « la preuve que sa demande et ses moyens ont été sérieusement examinés »⁴⁷⁰. Ce moyen, qui échappe à l’exception de nouveauté⁴⁷¹, est soulevé dans trois hypothèses⁴⁷² : en cas de défaut de motifs, de contradiction de motifs ou de défaut de réponse à conclusions. Dans le premier cas de figure, l’avocat reproche principalement à la décision l’absence totale de motivation ou une motivation de pure forme⁴⁷³. En cas de contradiction de motifs, plusieurs éléments de la décision « sont contradictoires et donc s’annulent »⁴⁷⁴. Il peut s’agir d’une contradiction entre deux éléments des motifs⁴⁷⁵ ou entre des éléments des motifs et du dispositif⁴⁷⁶. Dans le dernier et le plus courant des cas de figure, le défaut de réponse à conclusions, l’avocat aux

467 Ce cas d’ouverture permet à la Cour de cassation, lorsqu’elle reproche aux juges du fond d’avoir omis (volontairement ou non) la recherche des conditions d’application d’une norme ou d’un énoncé textuel, de préciser le contenu de ces conditions d’application. V. par ex. le célèbre arrêt Poussin, Civ. 1^ère, 22 févr. 1978, n°76-11.551, Bull. civ. I, n°74 : la Cour de cassation casse et annule un arrêt pour défaut de base légale. Elle reproche, sur le fondement de l’article 1110 du C. civ. à la Cour d’appel de ne pas avoir recherché « si le consentement des vendeurs n’avait pas été vicié par la croyance erronée que le tableau ne pouvait pas être une œuvre de Nicolas X ». Ce faisant, elle précise les conditions d’application de l’erreur substantielle.

468

H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, la théorie des éléments générateurs des droits subjectifs, Paris, Sirey, 1948, p. 164.

469 V. pour un ex. récent : Civ. 1^ère, 30 mai 2012, n°11-14.929.

470 E. Faye, La Cour de cassation, Paris, la Mémoire du droit, réimp. de l’éd. de 1903, 1999, n°82.

471 Cf. infra n°128.

472

Si ces trois cas de figure se présentent en jurisprudence, la Cour de cassation les assimilent tous à un défaut de motifs. Sur l’assimilation de la contradiction au défaut de motifs : Civ. 7 janv. 1891, DP, 1891, I, p. 51 : « les jugements ou arrêts qui ne contiennent pas de motif sont nuls. La contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs » ; sur l’assimilation du défaut de réponse à conclusions à un défaut de motifs : Soc., 17 févr. 1960, Bull. civ. V, n°193 : « Les jugements ou arrêts qui ne contiennent pas de motifs sont déclarés nuls, le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ».

473 Civ. 2^ème, 22 juin 1988, n°93-13.970, Bull. civ. II, n°51 : le tribunal s’était contenté, pour rejeter une demande en opposition, d’énoncer que le demandeur n’avait pas comparu. Il aurait dû, selon la Cour de cassation, « analyser, même de façon sommaire, les éléments de preuve produits sur lesquels il fondait sa décision ».

474 M.-N. Jobard-Bachellier, X. Bachellier, J. Buk Lament, La technique de cassation : pourvois et arrêts en