travail, les droits de l’homme, etc.31 Bien que les actions des États oscillent entre ces trois formes de morale, la morale nationale prévaut généralement sur les morales internationale et universelle32. De plus, si l’expression de la morale est incluse dans la norme de droit international sous différentes formes33, elle est incluse, comme il a été mentionné, au titre d’un motif d’exception ou de limitation dans la mise en œuvre des obligations internationales des États, tant en droit de l’OMC qu’en droit de la personne.
La moralité publique a fait son apparition dès les premières négociations ayant mené à l’adoption du GATT de 1947. Le texte final de cet accord permet, à son article XX a), qu’un État partie soulève la nécessité de la protection de la moralité publique pour justifier l’adoption d’une mesure nationale en contradiction avec ses obligations. Adoptée l’année suivante, la Déclaration universelle des droits de l’homme34 (DUDH) prévoit à son article 29(2) que l’exercice des droits et libertés énoncés ne pourra être restreint que dans les limites prévues par la loi afin d’assurer le
31 Robert Kolb, Réflexions de philosophie du droit international. Problèmes fondamentaux du droit
international public : Théorie et philosophie du droit international, Bruxelles, Bruylant, 2003 à la p 747. Les
italiques sont à l’original.
32 Si la relation entre la morale et le droit international a trouvé écho chez un nombre important de
philosophes, l’expression de la « moralité publique » n’a été que peu analysée. En 1927, Herbert Kraus, juriste allemand, a enseigné la morale internationale à l’Académie de droit international de La Haye. Il a conclu de son analyse qu’elle est de « caractère transitoire, divers, hétérogène et inachevé ». Selon lui, la morale internationale consiste en une tendance, ou un courant, observée à une époque donnée. Toujours lors de cette même session à l’Académie de droit international de La Haye, Alfred Verdross a lui aussi présenté une conférence sur la morale, cette fois universelle. Il a affirmé que le droit naturel n’est autre chose qu’une partie de la morale universelle et que les idées morales prédominent le droit des gens. Par conséquent, selon Verdross, la morale universelle consiste en une « valeur évidente ou qui se dégage logiquement d’une règle absolue ». En 1927, ces deux auteurs se penchaient sur un même thème, c’est-à- dire la morale en droit international, et concluaient de manière pour le moins distincte : l’un considérait la morale internationale comme transitoire et hétérogène, alors que l’autre affirmait l’existence d’une morale universelle. En somme, Kraus, comme Verdross, n’aborde pas la morale comme une norme juridique, mais plutôt comme une norme éthique qui se manifesterait en droit international. Herbert Kraus, « La morale internationale » (1927) 16 Rec des Cours 385 ; Alfred Verdross, « Le fondement du droit international. Chapitre premier : La morale universelle comme base du droit des gens positif » (1927) 16 Rec des Cours 247. Voir également René Coste, Morale internationale — L’humanité à la recherche de son âme, Paris, Desclée, 1964 ; Charles de Visscher, Théorie et réalités en droit international public, 4e éd, Paris, Pedone, 1970 ; Nicolas Politis, La morale internationale, Neuchâtel, La Baconnière, 1943 ; Hans van Houtte, “International Commerce and Morality” (1984) 2 Notre Dame International and Comparative Law Journal 1; Bion Smyrniadis, “Quelques aspects de la philosophie du droit international” (1960) 13 RHDI 60.
33 Elle est, par exemple, incluse dans les traités qui fondent les tribunaux internationaux où l’on souhaite
nommer des personnes « de haute moralité ». Voir par exemple le Statut de Rome de la Cour pénale
internationale, 17 juillet 1998, 2187 RTNU 3 (entrée en vigueur : 1er juillet 2002).
34 Déclaration universelle des droits de l’homme, Rés AG 217 (III), Doc off AG NU, 3e sess, supp no 13, Doc NU
respect des droits et libertés d’autrui, ainsi que les exigences de la morale, de l’ordre public et du bien-être général existant dans une société démocratique donnée. Cet énoncé programmatique a donné lieu à l’adoption d’une série de normes relatives à la protection des droits de la personne. Deux pactes relatifs aux droits civils, politiques, économiques, sociaux et culturels, sept conventions protégeant certaines populations vulnérables ainsi que plusieurs protocoles facultatifs forment aujourd’hui le corpus normatif de la protection internationale des droits de la personne. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP), le Pacte international
relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC) et la Convention relative aux droits de l’enfant (CDE) contiennent une limitation possible à l’exercice et à la jouissance de certains droits
et libertés, justifiée par la nécessité de protéger la moralité publique35. À ces textes internationaux
doivent être ajoutées les conventions régionales européenne, américaine et africaine de protection des droits de la personne qui prévoient toutes une limitation similaire, pour des droits et libertés semblables, au motif de nécessité de protection de la moralité publique36.
En définitive, cette thèse ne soutient pas l’idée d’une prise en compte potentielle du contenu des normes issues du droit international des droits de la personne par le droit de l’OMC37, mais
35 Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 19 décembre 1966, 999 RTNU 171 (entrée en
vigueur : 23 mars 1976) ; Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 16 décembre 1966, 993 RTNU 3 (entrée en vigueur : 3 janvier 1976) ; Convention relative aux droits de l’enfant, 20 novembre 1989, 1577 RTNU 3 (entrée en vigueur : 2 septembre 1990). La Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille, 18 décembre 1990, 2220 RTNU 3 (entrée en vigueur : 1er juillet 2003) contient également une limitation au motif de protection de la moralité publique. Toutefois, comme le Comité sur les droits des travailleurs migrants n’a pas été mis sur pied, aucune interprétation n’a été produite, justifiant de ne pas retenir cette convention aux fins de l’étude. Les quatre autres conventions internationales relatives à la protection des droits de la personne ne contiennent pas de clause de moralité publique : Convention internationale sur l’élimination de toutes les
formes de discrimination raciale, 7 mars 1966, 660 RTNU 195 (entrée en vigueur : 4 janvier 1969) ; Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, 18 décembre 1979,
1249 RTNU 13 (entrée en vigueur : 3 septembre 1981) ; Convention relative aux droits des personnes
handicapées, 13 décembre 2006, 2515 RTNU 3 (entrée en vigueur : 3 mai 2008) ; Convention sur la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées (2007) Doc off AG/RES/61/177 (entrée en
vigueur : 23 décembre 2010).
36 CEDH ; Convention américaine relative aux droits de l’homme, 22 novembre 1969, 1144 RTNU 123 ; Charte
africaine des droits de l’homme et des peuples, 27 mai 1981, 1520 RTNU 217 (entrée en vigueur : 21 octobre
1986) [CADHP].
37 Les objectifs de l’OMC sont énoncés au préambule de l’Accord instituant l’Organisation mondiale du
commerce, 15 avril 1994, 1867 RTNU 3 (entrée en vigueur : 1er janvier 1995) : « Les Parties au présent accord, Reconnaissant que leurs rapports dans le domaine commercial et économique devraient être orientés vers le relèvement des niveaux de vie, la réalisation du plein emploi et d’un niveau élevé et toujours croissant du revenu réel et de la demande effective, et l’accroissement de la production et du commerce de marchandises et de services, tout en permettant l’utilisation optimale des ressources mondiales conformément à l’objectif de développement durable, en vue à la fois de protéger et préserver
s’attarde à l’interprétation de la clause de moralité publique qui exprime une morale sociale, présentée à travers le spectre de l’absolu à la contingence, au sein des dispositions d’exception ou de restriction, précisément sous le GATT et l’AGCS, la CEDH et le PIDCP.
§
2.
C
ONSIDÉRATIONS THÉORIQUES ET MÉTHODOLOGIQUESLes systèmes normatifs et institutionnels internationaux relatifs aux droits de la personne et au droit de l’OMC ont été conçus parallèlement et ils font partie de l’ordre juridique international dans lequel aucun système de droit n’est entièrement autonome ni autosuffisant, et ce, principalement pour trois raisons38.
Premièrement, l’autonomisation des systèmes est relative en ce sens que les paramètres du droit général demeureront toujours en vigueur, seront utiles à l’interprétation juridique et serviront au traitement des failles de tout régime juridique spécial. La Commission du droit international l’a reconnu en affirmant qu’« aucun régime n’est un “circuit juridique fermé”39 ».
l’environnement et de renforcer les moyens d’y parvenir d’une manière qui soit compatible avec leurs besoins et soucis respectifs à différents niveaux de développement économique, Reconnaissant en outre qu’il est nécessaire de faire des efforts positifs pour que les pays en développement, et en particulier les moins avancés d’entre eux, s’assurent une part de la croissance du commerce international qui corresponde aux nécessités de leur développement économique. » Qui plus est, les organisations internationales sont régies par le principe de spécialité en ce sens qu’« elles sont dotées par les États qui les créent de compétences d’attribution dont les limites sont fonction des intérêts communs que ceux-ci leur donnent pour mission de promouvoir » dans Licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un Etat dans un conflit
armé, Avis consultatif, [1996], CIJ Rec 1996 au para 25. Sur le principe de spécialité, voir Patrick Daillier,
Mathias Forteau et Alain Pellet, Droit international public, 8e éd, Paris, LGDJ, 2009 au para 389. Plus précisément sur la question de la prise en compte des normes de droits de la personne par le droit de l’OMC, voir Angelica Bonfanti, « Public Morals in International Trade: WTO Faces Censorship » dans Nerina Boschiero et al, dir, International Courts and the Development of International Law. Essays in Honour of
Tullio Treves, La Haye, Asser Press, 2013, 687; Uyen P Le, « Online and Linked In: ‘Public Morals’ in the
Human Rights and Trade Netword » (2012) 38 NCJ Int’l L & Com Reg 107 ; Joost Pauwelyn, « Squaring Free Trade in Culture with Chinese Censorship: The WTO Appellate Body Report on China—Audiovisuals » (2010) 11 Melbourne Journal of International Law 119 à la p 122 où le professeur Pauwelyn commente le différend
Chine – Publications et produits audiovisuels et affirme : « if prying open market is a way to pry open minds, WTO obligations can be used to limit censorship. »
38 Sur l’ordre juridique international, voir par exemple Duco Hellema, « Human Rights Regulation of the
International State System » dans Ineke Boerefijn, Laura Henderson, Ronald Janse et Robert Weaver, dir,
Human Rights and Conflicts. Essays in Honour of Bas de Gaay Fortman, Cambridge, Intersentia, 2012, 13, qui
soutient qu’il existe six règles fondamentales qui façonnent l’ordre juridique international : la souveraineté et la non-intervention, l’autodétermination, la liberté de commerce, la sécurité collective, le contrôle des armes et du désarmement, et la justice sociale internationale.
39 Martti Koskenniemi, Fragmentation du droit international : difficultés découlant de la diversification et de
l’expansion du droit international – Rapport du Groupe d’étude de la Commission du droit international, Doc
Deuxièmement, la Commission a affirmé que « bien qu’un tribunal puisse n’être compétent que pour un instrument donné, il doit toujours interpréter et appliquer cet instrument dans ses relations avec son milieu normatif, c’est-à-dire avec les autres règles de droit international40 ».
Troisièmement, il est dorénavant permis d’affirmer que les principes d’interprétation du droit international ont une portée générale. Non seulement servent-ils à l’interprétation des traités, mais ils sont également utilisés pour l’interprétation d’autres sources du droit – avec les adaptations nécessaires – comme les actes unilatéraux41 et les résolutions des Nations Unies42. Qui
plus est, la Cour internationale de Justice (CIJ) a confirmé le caractère coutumier de ces règles d’interprétation en affirmant qu’il « est généralement admis que ces propositions, reprises aux articles 31 et 32 de la convention de Vienne sur le droit des traités, font partie du droit international coutumier »43. L’Organe d’appel de l’OMC a également reconnu que les articles 31 et
32 de la Convention de Vienne sur le droit des traités44 sont de nature coutumière et qu’elles
off AG NU, 58e sess, Doc NU A/CN.4/ L.682 (2006) au para 152 à la p 89. En ce sens, l’Organe d’appel a affirmé au différend États-Unis – Essence que le droit de l’OMC ne doit pas être lu « en l’isolant cliniquement du droit international public ». États-Unis – Normes concernant l’essence nouvelle et ancienne formules
(Plainte du Venezuela et du Brésil) (1996), OMC Doc WT/DS2/AB/R (Rapport de l’Organe d’appel) à la p 19.
40 Martti Koskenniemi, Fragmentation du droit international : difficultés découlant de la diversification et de
l’expansion du droit international – Rapport du Groupe d’étude de la Commission du droit international, Doc
off AG NU, 58e sess, Doc NU A/CN.4/ L.682 (2006) au para 423 à la p 231. L’italique est à l’original. Voir aussi Tullio Treves « Fragmentation of International Law: The Judicial Perspective » (2007) 23 Comunicazioni e Studi 821 aux pp 851-52. Sur la fragmentation et l’unité du droit international, voir Pierre-Marie Dupuy, « L’unité de l’ordre juridique international » (2002) 297 Rec des Cours 9 ; Pierre-Marie Dupuy, « Un débat doctrinal à l’ère de la globalisation : sur la fragmentation du droit international » (2007) 1 European Journal of Legal Studies 1; Mads Andenas et Eirik Bjorge, dir, A Farewell to Fragmentation: The ICJ’s Role in the
Reassertion and Convergence of International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2015; Mario
Prost, The Concept of Unity in Public International Law, Oxford, Hart Publishing, 2012.
41 Commission du droit international, Conclusions de la Commission du droit international sur les actes
unilatéraux des États, Doc NU A/CN.4/ L.703 (2006) ; Affaire des activités militaires (compétence et recevabilité), [1984] CIJ rec 420 au para 63 ; Affaire des pêcheries (Espagne c Canada), [1988] CIJ rec 453 au
para 46.
42 Catherine Denis, Le pouvoir normatif du Conseil de sécurité des Nations Unies : portée et limites, Bruxelles,
Bruylant, 2004. Voir Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en
Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, Avis consultatif,
[1971] CIJ rec 16 au para 30.
43 Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide
(Bosnie-Herzégovine c Serbie-et-Monténégro), [2007] CIJ rec 43 au para 160. La Cour cite plusieurs décisions
en ce sens : Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, Avis consultatif, [2004] CIJ rec 174 au para 94 ; Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c États-Unis
d’Amérique), arrêt, [2004] CIJ Rec 48 au para 83 ; LaGrand (Allemagne c États-Unis d’Amérique), [2001] CIJ
rec 501 au para 99 ; Souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan (Indonésie/Malaisie), [2001] CIJ rec 645 au para 37.
s’appliquent à tout traité de droit international45. La Cour européenne des droits de l’homme et le
Comité des droits de l’homme se sont également référés régulièrement à ces dispositions et aux méthodes d’interprétation qu’elles prévoient46.
Étant donné ce qui précède, une interprétation cohérente de la norme d’exception de moralité publique en matière de droit de l’OMC et de droit international des droits de la personne semble permise47. Plus encore, de l’objet de cette thèse se dégage le défi de la conciliation
pratique des engagements des États en matière de droit international, économique et de la personne, ainsi que des préoccupations qui émanent des citoyens. Ce constat appelle au pragmatisme justifiant de retenir la théorie analytique du droit et une méthodologie qualitative48.
Selon Jacques Lenoble, conformément à la perspective pragmatiste, « élucider le phénomène juridique revient à comprendre la pratique par laquelle un groupe social produit une signification normative partagée49 ». Elle permet ainsi la recherche de l’effectivité de la norme qui exige de la
flexibilité et de l’adaptabilité. La théorie analytique du droit est principalement retenue en droite ligne avec la perspective pragmatiste. En effet, cette théorie permet de déterminer la place qu’occupe le concept de moralité publique au titre d’une exception en droit international, ainsi que la manière dont fonctionne la règle50. De ce fait, il ne s’agit pas de déterminer précisément le
contenu de la norme morale de chaque État qui soulève cette exception. Plus exactement, c’est la méthode d’interprétation de cette norme de moralité publique au titre d’une exception ou d’une limitation qui sera exposée. Par conséquent, le critère de validité de l’énoncé scientifique est
45 Voir par exemple États-Unis – Mesures antidumping appliquées à certains produits en acier laminés à
chaud en provenance du Japon (Plainte du Japon) (2001), OMC DOC WT/DS184/AB/R, au para 60 (Rapport
de l’Organe d’appel), rappelé dans Colombie – Textiles, Rapport du Groupe spécial aux para 7.6 à 7,8.
46 Voir par exemple Golder c Royaume-Uni (1975), 18A CEDH (Sér A) 1, Saadi c Royaume-Uni [GC],
no 13229/03 (29 janvier 2008) et Roger Judge c Canada, Déc CDH 829/2003, Doc off CDH NU, 78e sess, Doc NU CCPR/C/78/D/829/1998. Voir l’étude d’Andrew Legg, The Margin of Appreciation in International Human Rights Law: Deference and Proportionality, Oxford, Oxford Univerity Press, 2012 au chapitre 5. 47 Déborah Barreto Santana de Andrade, « Institutions économiques internationales et droits de l’homme : quelle relation ? » dans Stéphane Doumbé-Billé, dir, Justice et solidarité, Bruxelles, Bruylant, 2012 à la p 207 et suiv. Voir également HCDH, Les droits de l’homme et les accords commerciaux internationaux. Utilisation des clauses d’exception générale pour la protection des droits de l’homme, Doc NU HR/PUB/05/5 (2005). 48 Olivier Corten, Méthodologie du droit international public, Bruxelles, Éditions de l’ULB, 2009 à la p 24 et
suiv ; Benoît Gauthier, dir, Recherche sociale : de la problématique à la collecte des données, Québec, Presses de l’Université du Québec, 2009 ; Lisa M Given, The SAGE Encyclopedia of Qualitative Research
Methods, Londres, Éditions Sage, 2008; Garry King, Sydney Verba et Robert Keohane, Designing Social Inquiry: Scientific Inference in Qualitative Research, Princeton, Princeton University Press, 1994.
49 Jacques Lenoble, “Au-delà du juge : des approches herméneutique et pragmatiste à une approche
génétique du concept de droit” (2007) 1:2 European Journal of Legal Studies 1 à la p 3.
interne au droit et la vocation privilégiée est constative puisqu’il est d’abord question d’expliquer l’articulation de la moralité publique à l’aide des interprétations proposées par les instances européenne et internationale de droits de la personne et les organes de l’ORD de l’OMC.
La méthodologie de la thèse repose sur une analyse de nature qualitative51. Dans un premier
temps, une démarche descriptive, interprétative et inductive a été retenue.
La démarche tient du registre descriptif et interprétatif, c’est-à-dire que les décisions, les arrêts et les rapports de la Cour européenne, du Comité des droits de l’homme et des organes quasi juridictionnels de l’OMC sont étudiés à partir d’une grille d’analyse afin d’expliquer la logique juridique. Cette démarche permet d’apprendre à mieux connaître l’objet de l’étude, l’exception de moralité publique, car elle met en lumière ses singularités comme ses similitudes. Par exemple, la moralité publique s’exprime de manière similaire dans les normes de droit international : la nécessité de protéger la moralité publique est systématiquement prescrite. Toutefois, les normes sont interprétées de manière singulière et l’approche du mécanisme de l’exception diffère en raison du système dans lequel elles s’inscrivent. La démarche se veut également inductive en ce sens que seront étudiées et comparées les normes et les conclusions de la Cour européenne et du Comité des droits de l’homme entre elles pour en faire ressortir la méthode d’analyse privilégiée de l’exception de moralité publique.
Le choix de procéder d’abord par l’étude détaillée des arrêts et des décisions du droit international des droits de la personne puis des rapports du droit de l’OMC est une stratégie de recherche pertinente puisqu’elle permet de tirer des conclusions plus solides quant à la nature et la portée de l’exception de moralité publique dans chacun de ces systèmes de droit52. Selon King,
Verba et Keohane, cette méthodologie est essentielle à la recherche de l’explication d’un phénomène : « It is point-less to seek to explain what we have not described with a reasonable
degree of precision53. » En définitive, cette approche descriptive, interprétative et inductive
51 Benoît Gauthier, dir, Recherche sociale : de la problématique à la collecte des données, Québec, Presses de
l’Université du Québec, 2009 ; Lisa M Given, The SAGE Encyclopedia of Qualitative Research Methods, Londres, Éditions Sage, 2008; Garry King, Sydney Verba et Robert Keohane, Designing Social Inquiry:
Scientific Inference in Qualitative Research, Princeton, Princeton University Press, 1994.
52 Lisa M Given, The SAGE Encyclopedia of Qualitative Research Methods, Londres, Éditions Sage, 2008 à la
p 68.
53 Garry King, Sydney Verba et Robert Keohane, Designing Social Inquiry: Scientific Inference in Qualitative
retenue afin d’appréhender l’exception de moralité publique est similaire à celle utilisée par Alexis