1 re Partie : La pluralité des modèles économiques occultée par la réglementation
Section 2. Une spécialisation du droit
A. Le droit d’obtention végétale
160. Le droit d’obtention végétale (DOV) est un droit de propriété intellectuelle
spécifique aux variétés végétales284. Il faut prendre soin de décrire d’autant plus sérieusement le DOV que, non seulement les critères de ce droit sont inhabituels au regard des critères classiques de propriété intellectuelle car façonnés en fonction de la spécificité des variétés végétales, mais en plus, différents régimes sont susceptibles de s’appliquer.
161. Le cadre général est posé par le droit international. Sous l’impulsion française, la
première Convention de l’Union pour la protection des obtentions végétales (UPOV) fut adoptée le 2 décembre 1961 par cinq pays285 pour offrir une forme de protection aux sélectionneurs de nouvelles variétés – appelés « obtenteurs ». Les conditions d’obtention d’un DOV s’inscrivent dans la logique du circuit long professionnel : un DOV peut être obtenu pour toute création variétale286 ou « découverte » puisque à l’inverse du droit du brevet, il ne
283M.-A. HERMITTE, "Histoires juridiques extravagantes - la reproduction végétale", in L’homme, la nature et
le droit, B. EDELMAN et M.-A. HERMITTE, Christian Bourgois Editeur, Paris, 1988.
284Le manuel de J.-C. GALLOUX est à ce jour le plus complet sur le droit d’obtention végétale (DOV). J.-C. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, 2003, p. 264, n°655 et s. T. BOUVET a constaté lors de sa thèse de 2000 que le DOV fait l’objet de relativement peu d’études : « il n’existe quasiment aucun ouvrage spécialisé en la matière de la protection de l’innovation végétale occupant plus de 10 pages des manuels de propriété intellectuelle. Ce désintérêt est d’autant plus suprenant que la France a joué un grand rôle dans la création de ce droit spécifique qui compte actuellement le droit d’obtention végétale ». T. BOUVET, La protection juridique de l’innovation végétale, Université de Versailles, 9 mars 2000, p. 14.
285 L’Allemagne, l’Italie, la Belgique, les Pays-Bas et la France. A. HEITZ, La protection des obtentions
végétales dans son contexte politique et économique, in La nature et la raison d’être de la protection des
obtentions végétales en vertu de la convention UPOV, Rabat, 15-17 juin 1993.
286 Sur la genèse du droit d’obtention végétale, voir par exemple, T. BOUVET, La protection juridique de l’innovation végétale, Université de Versailles, 9 mars 2000, p. 76 et s, C. FEBVRE, Les conditions de la protection communautaire des obtentions végétales, Université Montpellier 1, 4 septembre 1997, p. 19 et s., A. HEITZ, The History of the UPOV Convention and the Rationale for Plant Breeders’ Rights, Seminar on the nature of and rationale for the protection of plant varieties under the UPOV Convention, Budapest, Hongrie, 19-
requiert pas de critère d’inventivité287. Ce droit confère un droit exclusif temporaire à l’obtenteur d’une variété, appelé certificat d’obtention végétale (COV) et ne protège que la variété finale, les ressources génétiques restant en libre accès. Comme pour l’inscription au Catalogue, la variété doit être distincte, homogène et stable (DHS) ; mais contrairement à l’inscription au Catalogue, la variété doit aussi être nouvelle. Nous ne reviendrons pas plus en détail sur les critères de protection et les conditions d’obtention288 afin de nous attacher à l’étendue des droits conférés par le DOV à l’obtenteur et les conséquences pour les agriculteurs.
162. La Convention UPOV a depuis été révisée en 1972289, 1978290 et enfin en 1991291. Selon le pays, c’est la convention UPOV de 1978 ou celle de 1991 qui est appliquée. Actuellement, deux régimes de droit d’obtention végétale s’appliquent en France. L’obtenteur d’une variété peut ainsi opter soit pour le régime français qui existe depuis 1970 et dont les dispositions du Code de propriété intellectuelle (article L.613-1 et suivants du CPI) mettent en œuvre la toute première Convention UPOV de 1961, puis révisées sur le fondement d’UPOV 1978 ; soit opter pour le certificat d’obtention végétale (COV) proposé par le régime communautaire depuis 1994, régime fondé sur la Convention de 1991. Il existe donc deux régimes parallèles au choix : un COV national et un COV communautaire.
21 septembre 1990, A. HEITZ, Les 25 premières années de la convention internationale pour la protection des
obtentions végétales, UPOV, Genève, 1986.
287« Une plante, telle qu’elle figure dans la nature n’est pas brevetable car elle ne constitue pas une invention mais une découverte. Il s’agit d’une différence importante avec le [DOV] qui permet d’obtenir une protection dans une telle hypothèse. Le [DOV] accepte en effet clairement la protection des découvertes ». T. BOUVET, La protection juridique de l’innovation végétale, Université de Versailles, 9 mars 2000, p. 546.
Pour les raisons techniques de ce choix, voir, J.-C. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, op. cit., p. 266, n°622 et p.281 n°701. « Le mérite de l’obtenteur n’est pas moins grand : grâce à sa perspicacité, il aura permis l’identification de cette variété nouvelle apparue spontanément au milieu de ses cultures, sa caractérisation et sa divulgation ».
288Pour des développements plus précis sur ces points, voir T. BOUVET, La protection juridique de l’innovation végétale, op. cit., p. 154 et s. ; J.-C. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, op. cit., p. 277 et s., n°688 et s.
289Le 10 novembre 1972.
290Le 23 octobre 1978, disponible sur www.upov.org.
Upov 1961 Upov 1978
Upov 1991 « Règlement de base »
2100/94
Cadre international
Article L. 623 et s. du Code de prop.
intel.
Régime communautaire Régime français
Le droit des obtention végétales
Projet de loi (en cours)
163. Les textes internationaux, communautaires et français emploient des mots
différents pour définir le droit d’obtention végétale. Ces différences sont cruciales pour la compréhension des enjeux, notamment celui de la reproduction de semences de variétés protégées par un certificat d’obtention végétale. Commençons par poser le cadre international (1°), pour ensuite étudier les deux régimes, communautaire et français, qui en découlent (2°).
1°) Un cadre international : les conventions UPOV
164. La principale différence entre les premières Conventions UPOV et celle de 1991
porte sur l’étendue du droit exclusif conféré au titulaire du droit d’obtention végétale. Les droits exclusifs conférés aux obtenteurs étaient initialement limités : l’article 5.1 des premières versions de la Convention conférait l’exclusivité à l’obtenteur pour :
- « la production à des fins d’écoulement commercial292,
- la mise en vente,
- la commercialisation du matériel de reproduction ou de multiplication végétative,
en tant que tel, de la variété ».
Si la chose n’est guère évidente au premier abord, l’expression « à des fins d’écoulement commercial », sont des mots clés : la production de semences qui n’est pas effectuée à cette fin ne viole pas le droit exclusif de l’obtenteur. Autrement dit, un agriculteur peut reproduire la semence d’une variété protégée sur son exploitation pour sa propre 292Mots accentués par nous.
utilisation (« semence de ferme »). La variété peut aussi être utilisée pour la recherche ou la création d’une nouvelle variété distincte.
En 1991, toute la logique de la Convention change. L’article 14 de la Convention UPOV 1991 confère à l’obtenteur des droits exclusifs bien plus étendus. L’article 14.1).a). pose le principe que « l’autorisation de l’obtenteur est requise pour les actes […] accomplis à l’égard du matériel de reproduction ou de multiplication de la variété protégée :
i) la production ou la reproduction,
ii) le conditionnement aux fins de la reproduction ou de la multiplication, iii) l’offre à la vente,
iv) la vente ou toute autre forme de commercialisation, v) l’exportation,
vi) l’importation,
vii) la détention à l’une des fins mentionnées aux points i) à vi) ci-dessus ».
Il est précisé que l’obtenteur peut subordonner son autorisation à des conditions et à des limitations (article 14.1.b). Par exemple, un obtenteur peut autoriser la production de sa variété moyennant le paiement d’une redevance.
165. En raison de l’extension substantielle de ce droit exclusif, la Convention UPOV
1991 prévoit aussi des exceptions obligatoires – que les pays membres sont obligés d’inclure dans leur législation, – et facultatives. L’exception obligatoire principale concerne la recherche et de la création variétale. Selon l’article 15.1), le droit d’obtenteur ne s’étend pas :
i) aux actes accomplis dans un cadre privé à des fins non commerciales, ii) aux actes accomplis à titre expérimental et
iii) aux actes accomplis aux fins de la création de nouvelles variétés […] ».
166. Cette dernière exception évite les blocages en matière de recherche. Selon M.-A.
HERMITTE, « pour les obtenteurs, l’intérêt de maintenir les variétés végétales hors du champ des brevets, est de pouvoir continuer de sélectionner les plantes en utilisant les variétés des concurrents, quoiqu’elles soient protégées par un droit d’obtention végétale. Dans un système technique où le mécanisme d’innovation est cumulatif, il est conforme à l’intérêt collectif de la profession de pouvoir se « piller » mutuellement »293.
293 M.-A. HERMITTE, "Bioéthique et brevets dans le droit du commerce international : la construction d’un nouveau contrat social", in La Communauté internationale et les enjeux bioéthiques, S. MALJEAN-DUBOIS, Pédone, 2005. Elle poursuit et explique que « ce choix en faveur du « libre accès gratuit » à la ressource génétique contenue dans une obtention protégée s’oppose à celui du droit des brevets en faveur de la dépendance ».
167. La seule exception facultative prévue concerne les agriculteurs qui bénéficient
d’un droit de reproduire la semence de la variété protégée à la ferme pour leur propre utilisation (« semence de ferme »). On appelle cette exception facultative « le privilège de l’agriculteur » ou encore « l’exception agricole ».
Article 15.2) « En dérogation des dispositions de l’article 14, chaque Partie contractante peut, dans des limites raisonnables et sous réserve de la sauvegarde des intérêts légitimes de l’obtenteur, restreindre le droit d’obtenteur à l’égard de toute variété afin de permettre aux agriculteurs d’utiliser à des fins de reproduction ou de multiplication, sur leur propre exploitation, le produit de la récolte qu’ils ont obtenu par la mise en culture, sur leur propre exploitation, de la variété protégée ou d’une variété […] ».
Un Etat peut ainsi, sans y être contraint, prévoir une exception pour ses agriculteurs. Lorsqu’un pays saisit cette faculté, il ne peut autoriser les agriculteurs à faire des productions de semences que dans la limite de leur exploitation et leur utilisation propre.
2°) Les régimes applicables en France
168. En 1970, la France a adopté une loi instaurant son régime de droit d’obtention
végétale294. Parallèlement à ce régime, et pour faire face à la concurrence du système des brevets dans le domaine de la sélection végétale, un régime communautaire de droit d’obtention végétale a été adopté en 1994 par le Règlement 2100/94295. Le régime communautaire ne remplace pas les régimes nationaux des Etats membres, mais offre une protection alternative296. L’obtenteur peut choisir entre l’un et l’autre de ces régimes en fonction de l’étendue de la protection qu’il recherche : soit le territoire français, soit le territoire du Marché commun. Bien que le régime français soit plus ancien, nous commencerons par décrire le système communautaire (a), pour ensuite décrire le régime
294Loi du 11 juin 1970 relative à la protection des obtentions végétales, JORF 12 juin 1970, p. 5435.
295 Règlement 2100/94/CE du Conseil du 27 juillet 1994 instituant un régime communautaire des obtentions végétales, JOCE L 227/1, 01.09.1994.
296 De nombreuses confusions persistent à ce sujet. Un nombre important de textes de vulgarisation du droit d’obtention végétale expliquent que le régime communautaire a remplacé le régime français. Or, il n’en est rien comme le confirment T. BOUVET, La protection juridique de l’innovation végétale, op. cit., p. 152 ; J.-C. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, op. cit., p. 275 n°984.
français (b), car le système français s’inspire de plus en plus du système communautaire, notamment dans le projet de loi déposé devant l’Assemblée nationale297.
a) Le régime communautaire du droit d’obtention végétale
169. L’article 13 du règlement 2100/94 définit l’étendue des droits exclusifs des
obtenteurs, identiques à ceux énoncés par UPOV 1991. Parce qu’il réserve l’exclusivité du droit de production à l’obtenteur de la variété, le règlement prévoit des exceptions obligatoires pour la recherche (article 15.b) et la création variétale (article 15.c).
170. Le régime communautaire a aussi prévu une autre exception obligatoire pour les
agriculteurs, à l’article 14.1 :
« […] afin de sauvegarder la production agricole, les agriculteurs sont autorisés à utiliser, à des fins de multiplication en plein air dans leur propre exploitation, le produit de la récolte obtenu par la mise en culture, dans leur propre exploitation, de matériel de multiplication d’une variété bénéficiant d’une protection communautaire des obtentions végétales autre qu’une variété hybride ou synthétique ».
Cet article dense pose trois conditions pour qu’un agriculteur puisse reproduire une semence d’une variété protégée :
- l’utilisation doit être à des fins de multiplication en plein air, - l’utilisation doit être dans la propre exploitation de l’agriculteur, - l’exception ne concerne pas les variétés hybrides et synthétiques.
171. Cette exception ne s’étend qu’à vingt espèces énumérées à l’article 14.2298. Ni le maïs et le soja ni aucune espèce potagère, par exemple, ne sont inclus dans cette liste. A ces conditions s’ajoutent celles de l’article 14.3 du règlement : l’agriculteur peut reproduire toute la semence qu’il souhaite, sans restriction quantitative, peut trier sa semence pour la nettoyer et y appliquer les traitements souhaités ou faire appel à un prestataire, souvent appelé trieur-à- façon ; mais ce n’est qu’à la condition qu’il s’acquitte d’une rémunération dite « équitable » 297 Projet de loi adopté par le Sénat, relatif aux obtentions végétales et modifiant le code de la propriété intellectuelle et le code rural, Assemblée nationale, n°2841, 2 février 2006, 15 p.
298 En plantes fourragères : Pois chiche, Lupin jaune, Luzerne, Pois fourrager, Trèfle d’Alexandrie, Trèfle de Perse, Féverole, Vesce commune et, dans le cas du Portugal le Ray-grass d’Italie.
En céréale : Avoine, Orge, Riz, Alpiste des Canaries, Seigle, Triticale, Blé, Blé dur, Épeautre. Les pommes de terre.
en faveur du titulaire, à moins qu’il ne soit un « petit agriculteur »299. Il doit aussi fournir les informations nécessaires au titulaire du droit. Toutes ces conditions sont précisées par le règlement (CE) n° 1768/95 relatif à l’exception pour les semences de ferme300 et modifié par le règlement 301. Nous verrons les modalités de mise en œuvre et d’application de cette exception dans notre étude de l’autoproduction de semences302.
b) Le régime français du droit d’obtention végétale
172. Initiatrice de la création de l’UPOV et acteur important de l’élaboration des
conventions, la France a cependant opté pour une définition différente des droits exclusifs lors de l’adoption de la première loi en 1970303. Rappelons que les premières conventions UPOV ne réservaient « la production à des fins d’écoulement commercial » qu’aux titulaires. La production de semences de variétés protégées à toute autre fin que l’écoulement commercial était possible (« semence de ferme »). Or, le législateur français a pris soin d’exclure les mots « à des fins d’écoulement commercial »304. L’article L. 623-4 du CPI donne clairement au titulaire du COV le « droit exclusif à produire, à introduire sur le territoire […], à vendre ou à offrir en vente […] » la variété protégée305. Toute forme de production lui est réservée, puisque aucune exception n’est prévue, interprétation confirmée par plusieurs tribunaux et la Cour d’appel de Nancy306.
173. Le parti pris est le suivant : les agriculteurs revendiquent un droit coutumier à
reproduire leur semence. Lorsque pendant les années 1970 et 1980, la politique agricole française encouragea les agriculteurs à abandonner leurs variétés locales pour des variétés
299 L’art. 7 du règlement d’application 1768/95 précise que les petits agriculteurs sont les agriculteurs qui ne cultivent pas d’espèces végétales sur une surface supérieure à celle qui serait nécessaire pour produire 92 tonnes de céréales et 185 tonnes pour les pommes de terre.
300 Règlement 1768/95/CE de la Commission du 24 juillet 1995 établissant les modalités d’application de la dérogation prévue à l’article 14 paragraphe 3 du règlement n° 2100/94/CE du Conseil instituant un régime de protection communautaire des obtentions végétales, JOCE L 173/14, 25.07.1995.
301 Règlement 2605/98/CE de la Commission du 3 décembre 1998 modifiant le Règlement 1768/95/CE établissant les modalités d’application de la dérogation prévue à l’article 14, paragraphe 3, du règlement 2100/94/CE du Conseil instituant un régime de protection communautaire des obtentions végétales, JOCE L 328/6, 04.12.1998.
302Cf. infra n°195.
303Loi du 11 juin 1970 relative à la protection des obtentions végétales, JORF 12 juin 1970, p. 5435.
304L’origine de cette suppression n’est pas connue, mais il est officieusement admis par des représentants des institutions semencières qu’elle était intentionnelle et visait à interdire la semence de ferme.
305 Pour T.BOUVET, « A aucun moment la loi française ne limite le monopole de l’obtenteur à la seule production commerciale des semences. Au contraire, son droit s’étend à toute production de semences en dehors de toute nécessité de commercialisation ». T. BOUVET, La protection juridique de l’innovation végétale, op.
cit., p. 363.
commerciales protégées par un COV307, on ne leur a jamais expliqué qu’en abandonnant leurs semences de variétés locales et en adoptant des variétés nouvelles protégées, ils abandonnaient leur droit de reproduire leur semence dans leur exploitation. D’où l’injustice ressentie par les agriculteurs producteurs de semences de ferme, même quand il s’agit de semences produites à partir de variétés protégées. Cependant, l’article L. 623-4 du Code rural est clair, et les tribunaux n’ont fait qu’appliquer la loi en refusant le droit aux agriculteurs de reproduire des variétés protégées, tout en leur reconnaissant un droit de reproduire des variétés non protégées308.
174. Cette solution est fondée et les obtenteurs lésés par la reproduction illicite de
leurs variétés voient leur droit exclusif à la production affirmé. Pourtant, puisque la semence de ferme existe toujours, les obtenteurs ont obtenu du gouvernement, pour la semence de ferme de blé tendre, l’organisation d’un système dit « contribution volontaire obligatoire » (CVO). Cette CVO est prélevée sur les récoltes de blé tendre produites à partir de semence de ferme pour compenser le travail des obtenteurs309. Les acteurs du circuit long professionnel font pression pour que ce système soit étendu à toutes les espèces au niveau français et communautaire.
C’est donc un fait que le législateur français a choisi de conférer un droit solide aux obtenteurs bien avant UPOV 1991 et le régime communautaire. Toutefois, la France a ratifié la Convention UPOV 1991 le 2 mars 2006310 et un projet de loi devrait être adopté pour aménager une exception agricole au profit des agriculteurs sur un modèle semblable à celui prévu par le Règlement 2100/94.
A cette situation complexe des DOV communautaire et français, du droit de reproduire ou non, s’ajoute toute la question de la brevetabilité du vivant. Le droit des brevets est également venu étendre son domaine à la sélection végétale, renforçant le foisonnement de règles des plus complexes et une forme de concurrence entre ces deux régimes. Cette
307Cette politique en faveur de l’adoption de variétés améliorées date de la fin du 19esiècle, mais elle prend une nouvelle dimension en présence des questions de droits de propriété intellectuelle et des restrictions à la commercialisation.
308Ces affaires seront développés, cf. infra n °195.
309Cette CVO blé tendre fait l’objet d’un accord interprofessionnel qui a été homologué par arrêté ministériel et de ce fait s’applique à tous les acteurs de la filière.
Le dernier en date est l’arrêté du 13 juin 2007 portant extension d’un accord interprofessionnel relatif au renforcement de l’obtention végétale dans le domaine du blé tendre, JORF du 21 juin 2007.
310Loi n° 2006-245 du 2 mars 2006 autorisant la ratification de la révision de la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales, JORF n° 53 du 3 mars 2006.
concurrence ne fait que renforcer une course vers une extension des droits exclusifs – contenu et durée311 – des sélectionneurs aux dépens des utilisateurs et du domaine public.