Les conséquences de l’ouverture des économies en matière de territorialité du droit et de défense des intérêts nationaux

1.2.1.1. La mobilité des acteurs fragilise l’autorité du cadre national

„ Le droit et les systèmes sont mis en concurrence par les opérateurs économiques

Fortes de leur nouvelle mobilité dans le cadre de la globalisation des échanges, les entreprises peuvent choisir le « lieu » de leur activité et donc le cadre juridique qui leur sera applicable, qui n’est plus une donnée avec laquelle elles doivent composer, mais un paramètre inscrit dans une stratégie d’optimisation des coûts.

Le choix de la règle applicable par les entreprises ou « law shopping »¹⁰³ devient ainsi un objet de concurrence entre États auquel il est possible de transposer les analyses des marchés concurrentiels classiques, qu’elles soient optimistes - la concurrence favoriserait la convergence des systèmes vers un certain optimum économique (« race to the top ») ou pessimistes – elle pousserait à l’abaissement des exigences pour attirer les entreprises (« race to the bottom »)¹⁰⁴.

L’analyse de ce phénomène a été développée d’abord aux États-Unis, à propos de

« l’effet Delaware », du nom de ce petit État américain qui, par une législation très favorable aux entreprises, a drainé les immatriculations de plus de la moitié des sociétés cotées aux États-Unis. Mais cette pratique a suscité également un large débat au sein de l’Union européenne, notamment à la suite de la jurisprudence

« Centros » par laquelle la Cour de justice a admis que des ressortissants danois aient créé au Royaume-Uni une société dont presque toute l’activité était localisée au Danemark en éludant ainsi l’application des règles de constitution des sociétés qui y sont plus contraignantes en matière de libération du capital social¹⁰⁵. Les inquiétudes sont alimentées par les pratiques convergentes de certaines sociétés (révélant notamment l’attractivité du droit des sociétés des Pays-Bas¹⁰⁶ 103. Le « forum shopping », lorsqu’il est employé à propos du fond du droit est en réalité du

« law shopping » (v. L. Usunier, « Concurrence normative en Europe et stratégies juridiques en droit international privé, Concurrence normative et stratégies juridiques en droit interna-tional privé », dans le cadre du colloque Les stratégies juridiques des entreprises en Europe (dir. A. Masson, Université du Luxembourg, 5 décembre 2008), publié in Les stratégies juri-diques des entreprises, Larcier, 2009, pp. 433-45).

104. V. S. Hanray et J.-S. Bergé, « Les analyses économiques de la concurrence juridique : un outil pour la modélisation du droit européen », RIDE, 2011/2, p. 165-192.

105. CJCE, 9 mars 1999, Centros Ltd, C-212/97 ; la Cour a jugé que les articles 52 et 58 du Traité CE s’opposaient à ce qu’un État membre refuse pour ce motif l’immatriculation d’une succursale d’une société constituée en conformité avec la législation d’un autre État membre dans lequel elle a son siège sans y exercer d’activités commerciales. Elle a rappelé toutefois que cette interprétation n’excluait pas que les autorités de l’État membre concerné puissent prendre toute mesure de nature à prévenir ou à sanctionner les fraudes. V. par ailleurs sur ces questions Ch. Pochet, « Fédéralisme, droit des sociétés et gouvernance d’entreprise : quelles leçons l’Europe peut-elle tirer de l’expérience américaine ? », RIDE, 2006/3, p. 285-316.

106. L’attrait des « NV » hollandaises est connu, y compris pour des sociétés d’origine fran-çaise, dont certaines à participation publique : Euronext, EADS, Renault-Nissan. V. not sur ces questions : le rapport n° 2250 du 8 octobre 2014 de la commission d’enquête de l’As-semblée nationale sur l’exil des forces vives.

et de la fiscalité de l’Irlande ou du Luxembourg), et plus généralement par les conditions juridiques et fiscales avantageuses offertes par certains États européens cherchant à favoriser la localisation d’entreprises sur leur territoire.

„ Le choix du juge et l’extraterritorialité de la loi économique

Pour les opérateurs économiques, les conditions d’application concrète du droit et par conséquent le choix du juge sont plus importants encore. S’il y a un

« supermarché du droit »¹⁰⁷, il existe aussi un supermarché des juridictions : le

« forum shopping »¹⁰⁸.

Sauf exceptions, le justiciable ne peut choisir la loi qui s’applique à son affaire¹⁰⁹, mais celle-ci peut avoir plusieurs juges potentiellement compétents, eu égard aux différences de règles de conflits de juridiction selon les États. Les entreprises peuvent alors chercher à en tirer parti pour choisir le juge qui servira le mieux leurs intérêts (notamment en termes de rapidité ou de moyens de preuve)¹¹⁰.

Cet usage est en très forte expansion dans le domaine des affaires¹¹¹.

Outre la domiciliation de complaisance d’une société, le « forum shopping » peut favoriser la décorrélation entre le droit applicable, le juge compétent et le territoire sur lequel l’activité litigieuse s’exerce, comme le montrent plusieurs affaires où des sociétés françaises étaient prises à partie devant les tribunaux américains¹¹², notamment dans le cas d’actions de groupe engagées aux États-Unis, alors même que la plupart des actionnaires victimes n’étaient pas américains. La Cour suprême des États-Unis tente de décourager cette tendance par sa jurisprudence sur les abus de forum shopping¹¹³.

Le débat est relancé par des accords de libre échange adoptés ou en cours de négociation et, en particulier le projet d’accord transatlantique (TTIP) dont le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS), conduisent à douter de la capacité que conserveront les acteurs de faire valoir leurs droits devant les juridictions étatiques¹¹⁴.

107. M. Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil, 1994, p. 210.

108. Le « forum shopping » est plus largement admis par les textes que le « law shopping » : V. notamment la Convention dite « Bruxelles I » (règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale).

109. Il existe néanmoins des exceptions notables, à commencer par celle des contrats inter-nationaux.

110. V. actes du colloque Des juridictions économiques efficientes en concurrence : La mise en compétition des ordres juridiques nationaux, organisé par le Centre de recherche en droit des affaires de la CCIP du 4 décembre 2007 (en ligne).

111. D. Cohen, « Contentieux d’affaires et abus de forum shopping », Dalloz, 2010, p. 975 112. V. pour un rappel de plusieurs de ces affaires, les interventions de J.-M. Sauvé, « La territorialité du droit, introduction des rencontres inter-réseaux au collège de France », avril 2012 et « Comprendre et réguler le droit globalisé ou comment dompter la Chimère ? », 20 mai 2015 (site internet www.conseil-etat.fr/Actualites/Discours-Interventions)

113. US Supreme Court, 26 juillet 2010, Morrison v. National Australia Bank, 08-1191; v.

E. Gaillard, « Foreign cube, la Cour suprême des États-Unis amenée à se prononcer », JCPG, 2010, p. 366. La France, intervenue dans la procédure, a fait valoir sa position assez réservée sur ces aspects d’extraterritorialité.

114. Cette clause du projet de TTIP a d’ailleurs donné lieu à une initiative citoyenne

euro-Les États ne sont pas neutres dans cette compétition par le droit : ce sont eux qui déterminent le champ d’application territorial de leurs règles et ils peuvent décider d’y attraire des opérations n’ayant qu’un lien très faible avec leur territoire, leurs ressortissants ou leur économie. Ils peuvent aussi directement encourager cette application extraterritoriale en engageant des poursuites contre des entreprises de pays tiers.

Le droit américain en est un exemple caractéristique¹¹⁵ et les autorités fédérales n’ont pas hésité à le mobiliser pour sanctionner des sociétés étrangères qui méconnaissaient leurs décisions d’embargo¹¹⁶, dont BNP Paribas. Dans ce cas précis, il n’y a pas eu procédure juridictionnelle, mais une simple menace du parquet américain de l’engager, qui a contraint cette entreprise à transiger, en reconnaissant les faits et en admettant plusieurs éléments de rattachement à l’ordre juridique américain¹¹⁷. « L’effet de projection » du droit américain qui ressort de cet épisode, sur une question par ailleurs étroitement liée à ses choix de politique étrangère, contraste nettement avec la situation qui prévaut en Europe.

L’Union européenne ne dispose pas en effet d’instrument d’une efficacité comparable pour faire valoir le droit économique de l’Union et des États membres face à des entreprises internationales, sauf dans le domaine du droit de la concurrence. Le projet de création d’un parquet européen, confirmé par la nouvelle Commission européenne, n’a pas spécifiquement cet objet¹¹⁸. En cas d’atteintes graves à l’intégrité du marché unique ou à la stabilité financière de la zone euro, les réponses restent essentiellement nationales et leur force de dissuasion est par suite limitée.

péenne (ICE) à laquelle s’est opposée la Commission en septembre 2014, tout en tenant compte des réticences suscitées par ce traité par le lancement d’une « initiative de transpa-rence » en novembre de la même année.

115. Un certain nombre de textes américains prévoient expressément leur application extraterritoriale (Foreign account tax compliance Act ; Patriot Act ; Sarbanes-Oxley Act...).

Tout en respectant le droit international, le cadre juridique américain intègre le principe de « territorialité objective ». Cette notion issue de la « théorie des effets » introduit une exception au principe que les lois n’ont d’effet que sur le territoire d’un État : un État peut être compétent pour légiférer à l’égard d’actes accomplis à l’étranger mais qui produisent des effets « directs, substantiels et prévisibles » sur son territoire, voire sur ses nationaux à l’étranger. De cette approche découle la notion large de « US person » qui s’applique non seulement aux ressortissants, mais également aux entreprises majoritairement détenues par des capitaux américains ou leurs filiales.

116. Lois « Helms-Burton » et « d’Amato » pour les entreprises violant l’embargo américain sur Cuba, l’Iran ou la Lybie. V. S. Battini, « Globalisation and extraterritorial regulation : an unexceptionnal exception », IRPA, 2011.

117. V. not. sur cette affaire Ph. Athanassiou, M. Prokop et A. Theodosopoulou, « Effets extra-territoriaux du droit américain sur les institutions financières non-américaines, une vue d’ensemble », RDBF, sept. 2014, Étude 20 ; Y. Quintin, « Aux frontières du droit : les embargos américains et l’affaire BNP Paribas », Ibid, Étude 21.

118. Projet de règlement du 17 juillet 2013 instaurant un Parquet européen, fondé sur l’ar-ticle 86 du TFUE (COM(2013) 534). Le Parquet européen aura pour mission de rechercher, de poursuivre et de renvoyer en jugement, le cas échéant, les auteurs d’infractions portant atteinte aux intérêts financiers de l’UE. La création de ce parquet a été confirmée dans les orientations politiques de J.-Cl. Juncker du 15 juillet 2014.

Il est donc indispensable d’étudier les moyens de garantir l’effectivité du droit de l’Union et son respect par les entreprises les plus internationalisées, par exemple en constituant à cet effet une autorité européenne chargée de coordonner les mesures répressives dans l’Union européenne ou dans la zone euro.

1.2.1.2. La défense des intérêts économiques des États et de l’Union reste néanmoins possible

„ L’impasse d’un « patriotisme économique » tourné exclusivement vers la protection des opérateurs nationaux

En économie ouverte, le « patriotisme économique » traduit l’idée que, s’il n’est plus possible de fermer les frontières aux produits ou aux entreprises étrangères, il reste possible de défendre les intérêts économiques nationaux sous une forme plus diffuse.

Selon le cas, les acteurs économiques (entreprises, consommateurs) sont appelés à faire preuve de civisme en choisissant de préférence la production nationale, ou les personnes publiques sont invitées à privilégier les intérêts de l’économie nationale ou des opérateurs nationaux.

Le patriotisme économique bute cependant sur une difficulté d’ordre matériel :

« Comment promouvoir un patriotisme économique alors que l’internationalisation des processus de production rend souvent impossible l’identification même de la nationalité des produits et des firmes ? »¹¹⁹. L’internationalisation des entreprises rend indiscernable leur rattachement à un pays précis, faute de convergence des différents critères possibles (lieu d’immatriculation, nationalité ou résidence des fondateurs, des principaux actionnaires, des principaux dirigeants, des salariés...).

L’internationalisation des marchés et l’essor des flux internationaux intragroupes font qu’une part croissante des produits importés sont des réimportations de produits initialement exportés tandis que les produits exportés sont eux-mêmes largement issus de produits initialement importés¹²⁰.

Le patriotisme économique est par ailleurs proscrit ou considérablement limité par le principe de non discrimination ainsi que par l’interdiction de mesures d’effet équivalent à des droits de douane, qui s’imposent aux pouvoirs publics tant du fait des règles du commerce international qu’en vertu du droit européen (notamment au regard des principes de libre circulation des capitaux et de liberté d’établissement)¹²¹.

Des mécanismes favorisant le maintien d’entreprises ou de sites en France ou entre les mains d’actionnaires français ont cependant pu être adoptés parce qu’ils n’étaient juridiquement pas liés à la nationalité. Il en va ainsi par exemple de l’obligation faite aux dirigeants d’entreprises, de chercher un repreneur avant de fermer un établissement, instituée par la loi du 29 mars 2014, inspirée par la fermeture du site de Florange par Arcelor-Mittal mais qui s’applique également 119. J.-M. Siroën, « Crise économique, globalisation et protectionnisme », Politique étran-gère, n° 2012/4, p. 816.

120. Ibid.

121. V. sur ces principes et les exigences découlant du droit de l’Union, infra, 2.2.2.1. et s.

à toute entreprise française qui souhaiterait prendre la même décision sans redéployer son activité à l’étranger. Il en va demême avec la mise en place, par la même loi, de droits de vote doubles en faveur des actionnaires présents depuis plus de deux ans au capital, qui limite, avec d’autres mécanismes anti-OPA, le risque de prise de contrôle extérieure et s’applique à toutes les entreprises quelle que soit leur nationalité¹²².

„ La défense des intérêts stratégiques est néanmoins possible

La défense des intérêts nationaux n’est pas exclue par le droit international¹²³ ni par le droit européen. L’article 65 (§1 b) du TFUE autorise en particulier les États membres à adopter des mesures restrictives à la libre circulation des capitaux pour des motifs liés « à l’ordre public ou à la sécurité publique ». C’est sur le fondement de ces stipulations que peuvent être admis plusieurs dispositifs tels que le régime de contrôle des investissements étrangers en France¹²⁴, la possibilité pour l’État de conserver dans certaines entreprises privatisées une « action spécifique » à laquelle sont attachées un certain nombre de prérogatives¹²⁵ ou de disposer d’un

« commissaire du Gouvernement » dans l’organe de gouvernance de certaines entreprises¹²⁶, à condition toutefois de justifier du caractère non discriminatoire, de l’adéquation et de la proportionnalité de chacune des mesures prises¹²⁷. Mis en œuvre dans le respect de ces exigences, ces dispositifs sont pleinement légitimes et constituent des instruments essentiels pour la défense des intérêts supérieurs dont l’État est le garant.

122. Dispositions introduites dans le code de commerce et le code du travail par les articles 1^er et 7 de la loi n° 2014-384 du 29 mars 2014 visant à reconquérir l’économie réelle.

123. Les mécanismes de contrôle des investissements internationaux sont fréquents y com-pris dans des pays réputés peu interventionnistes. Aux États-Unis, en vertu de l’amendement Exxon-Florio de 1988, le président des États-Unis dispose du pouvoir d’interdire toute tran-saction qui entraînerait la prise de contrôle d’une entreprise américaine. Ce pouvoir s’exerce à travers le Committee on Foreign Investment in the United States, organe inter-agence créé en 1975. À l’issue de la procédure de contrôle, le Président des États-Unis peut émettre un avis favorable, soumettre l’opération à certaines conditions ou décider de suspendre ou d’interdire l’opération. L’examen des dossiers par le CFIUS est limité aux considérations de sécurité nationale, bien qu’il n’existe pas de définition précise de cette notion. En Australie, tout investissement supérieur à 250 M AUD ou réalisé par un gouvernement étranger ou par une entreprise publique étrangère doit faire l’objet d’une étude approfondie et d’un agré-ment par le Foreing Investagré-ment Review Board. De même, au Canada, les investisseagré-ments étrangers supérieurs à 369 M CAD sont soumis à un examen devant démontrer l’avantage qu’ils représentent pour l’économie canadienne et des règles restrictives existent pour les secteurs liés à la sécurité nationale.

124. Régime modifié en dernier lieu par le décret n° 2014-479 du 14 mai 2014 relatif aux in-vestissements étrangers soumis à autorisation préalable, sur lequel le Conseil d’État a rendu un avis le 13 mai 2014, n° 388752.

125. Dispositif introduit par l’article 10 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux moda-lités des privatisations ; v. l’avis du Conseil d’État du 8 décembre 2014 rendu sur le projet de modification de cet article par le projet de loi pour la croissance et l’activité, n° 389494.

126. V. Les commissaires du Gouvernement dans les entreprises, La documentation Française, 2015.

127. D’autres pays de l’Union ont développé ou adapté leur réglementation en ce domaine, notamment pour se conformer à ces règles. L’Italie a ainsi adopté un dispositif dit « Golden power » pour mettre fin à la procédure d’infraction ouverte par la Commission s’agissant de son dispositif de « golden share » (décret-loi n° 21 du 15 mars 2012).

L’approfondissement du marché intérieur, la compétence de l’Union européenne en matière de commerce international et les régulations mises en place au niveau européen dans certains secteurs stratégiques comme l’énergie conduisent à s’interroger sur l’intérêt qu’il y aurait à prévoir de tels mécanismes de défense des intérêts stratégiques à l’échelle de l’Union. À l’heure actuelle, les institutions européennes ne disposent d’aucun moyen de suivi des investissements en provenance de pays tiers dans les entreprises européennes stratégiques. La notion même d’entreprise stratégique, si elle commence à faire l’objet d’une réflexion en France, n’est pas prise en compte au niveau européen. Sans aller jusqu’à la mise en place de procédures contraignantes, l’organisation d’une veille de ces investissements dans les entreprises et secteurs sensibles serait opportune.

Proposition n° 6 : Mieux protéger les intérêts économiques de l’Union 1) conduire une réflexion sur les dispositifs institutionnels à même de répondre aux menaces sur la stabilité financière de l’Union ou de la zone euro ; envisager à cet effet de confier à une autorité européenne la tâche de coordonner les mesures répressives au niveau de l’Union ou de la zone euro ;

Vecteur : action du Gouvernement (SGAE, ministre des finances et des comptes publics, ministre de la justice) 2) inviter la Commission européenne à faire des propositions en matière de veille des investissements étrangers dans les secteurs sensibles, afin d’être à même de prendre les mesures nécessaires, adéquates et proportionnées ; décliner le dispositif au niveau national en organisant un dispositif de veille des entreprises stratégiques.

Vecteur : action du Gouvernement (SGAE, ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique)