Titre I. LA RÉGLEMENTATION EUROPÉENNE DE L’ACTIVITÉ D’ENTREPRISES DES ÉTATS TIERS TOUCHANT AU MARCHÉ EUROPÉEN
Chapitre 1. L’application du droit européen de la concurrence aux entreprises des États tiers. La réglementation
7. Tout d’abord, il faut souligner que les articles 101 et 102 TFUE visent expressément
Section 1. Définir l’entreprise.
Comme la présente thèse est consacrée aux entreprises il est plus que nécessaire de définir la notion d’ « entreprise ». Ainsi, ce paragraphe est consacré à la définition de la notion d’entreprise, de l’unité d’entreprise et des relations mère‐filiale.
§ 1. La notion d’entreprise.
7. Tout d’abord, il faut souligner que les articles 101 et 102 TFUE visent expressément
les comportements adoptés par les entreprises, pourtant la notion d’entreprise n’est pas définie par le Traité, de telle sorte que tout effort pour définir la notion d’entreprise doit s’appuyer essentiellement sur la jurisprudence. Très tôt, la Cour de justice a précisé que la notion d' « entreprise » était avant tout de nature économique. 33 L'accent mis sur l'unité économique plutôt que sur l'entité juridique était clairement énoncé, par exemple, dans l’arrêt Hydrotherm en 198434: “La notion d’entreprise, placée dans un contexte de droit de la concurrence, doit être comprise comme désignant une unité économique du point de vue de l'objet de l'accord en cause même si, du point de vue juridique, cette unité économique est constituée de plusieurs 33 « L’entreprise est constituée par une organisation unitaire d’éléments personnels, matériels et immatériels, rattachée à un sujet juridiquement autonome, et poursuivant d’une façon durable un but économique déterminé », CJCE, 12.07.1962, Mannesmann c/ Haute Autorité, Aff. 19/61, Rec. 00675, point 705.
34 CJCE, 12.07.1984, Hydrotherm Gerätebau GmbH v Compact del Dott. Ing. Mario Andreoli & C. Sas., Aff. C 170/83, Rec. 1984 p. 02999, point 11.
personnes, physiques ou morales”.35 La définition d’un ensemble donné de personnes comme “entreprise” est un des critères les plus cruciaux de l’analyse de la Commission et de la Cour de Justice dans le cadre de l’application des articles 101 et 102 TFUE, dans la mesure où ces articles, situés au cœur même du droit européen de la concurrence, sont destinés aux entreprises et y sont applicables sans considération de leur nature juridique ni de leur organisation. Cependant, il faut noter que, pour des raisons d’applicabilité effective, les décisions statuant sur une infraction ne peuvent être adressées qu’aux entités dotées de la personnalité morale.36
En outre, dans l’affaire General Química et autres c. Commission37 la Cour a décrit la notion d’entreprise de manière très précise. En premier lieu, il est réaffirmé qu’une “entreprise” est toute entité poursuivant une activité économique, sans considération de son financement ni de son statut juridique38, et que, par ailleurs, elle doit s’analyser en une unité économique, laquelle peut se composer de personnes juridiquement distinctes. Il en résulte logiquement que, puisque toute entité économique violant le droit de la concurrence doit répondre de cette violation eu égard au principe de responsabilité personnelle39, la filiale ne peut esquiver la responsabilité découlant des actes commis par sa filiale lorsque mère et filiale ne font qu’une seule et même unité économique, en particulier lorsque, bien que dotée d’une personnalité juridique distincte, cette filiale ne décide pas de son comportement sur le marché de manière indépendante, mais au contraire se contente de mettre en œuvre, pour toutes les questions importantes, les instructions reçues de la société‐mère, au vu des liens économiques, organisationnels et juridiques entre les deux
35Voir aussi TPI, 10.03.1992, Shell International Chemical Company c/ Commission, Aff.T‐11/89, Rec. 1992 p. II‐ 00757, point 311 ; CJCE, 24.10.1996, Viho Europe BV v Commission, Aff. C‐73/95 P, Rec. 1996 p. I‐05457, points 50, 53 ; TPI, 11.03.1999, ARBED c/ Commission, Aff. T‐137/94, Rec. 1999 p. II‐00303, point 90, et TPI, 11.03.1999, Unimétal c/ Commission, Aff. T‐145/94, Rec. 1999 p. II‐00585, point 600.
36 CJCE, 10.09.2009, Akzo Nobel et a. c/ Commission , C‐97/08 P, Rec. 2009 p. I‐08237, point 57: « L’infraction au droit communautaire de la concurrence doit être imputée sans équivoque à une personne juridique qui sera susceptible de se voir infliger des amendes et la communication des griefs doit être adressée à cette dernière (…). Il importe également que la communication des griefs indique en quelle qualité une personne juridique se voit reprocher les faits allégués ». Voir aussi Richard BURNLEY, Group Liability for Antitrust Infringements:
Responsibility and Accountability, World Competition Journal, Volume 33, Issue 4, December 2010, p.596.
37CJCE, 20.01.2011, General Química et a. c/ Commission, Aff. C‐90/09 P, points 34‐40.
38 Voir CJCE, 28.06.2005, Dansk Rørindustriand et a. c/ Commission Aff. jointes C‐189/02 P, C‐202/02 P, C‐205/02 P to C‐208/02 P et C‐213/02 P Rec. 2005 I‐5488, point 112; CJCE, 10.01.2006, Cassa di Risparmio di
Firenze et a., Aff. C‐222/04, Rec. 2006 p. I‐00289, point 107, et CJCE, 11.07.2006, FENIN c/ Commission, Aff.
C‐205/03 P, Rec. 2006 p. I‐06295, point 25.
personnes morales40, ou suivant la présomption de détention totale énoncée dans l’arrêt Akzo.
De leur côté, les juristes américains trouvent le concept d’ « entreprise » sibyllin, et tandis que presque chaque analyse de la Cour de Justice ou de la Commission commence par chercher à établir si les acteurs représentent une entreprise ou une association d’entreprises, les tribunaux américains ne consacrent presque pas d’énergie à rechercher si le droit antitrust s’applique aux entités en cause. Cependant, comme il était mentionné au‐ dessus, le TFUE ne définit pas le terme « entreprise ».41
Comme on l’a noté auparavant, la jurisprudence énonce que la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette activité et de son mode de financement. Il peut s’agir d’un démembrement de l’État sans personnalité juridique autonome (service de monnaies et médailles, direction de la météorologie nationale en France), d’une société, d’un établissement public, de coopératives, de fondations, d’entreprises artisanales ou de personnes physiques exerçant une activité économique.42
8. L’activité économique. La question qui se pose est alors la suivante : qu’est‐ce
qu’une « activité économique » ? Selon la doctrine, il s’agit de « toute activité durable qui consiste à produire, distribuer ou commercialiser à ses risques un bien ou un service sans qu’il y ait lieu de considérer la nature de l’activité, la nature du bien ou du service, ni la qualité ou le statut de l’entité qui exerce cette activité »43. Toutefois, la Commission européenne définit une « activité économique » comme « une activité, à but lucratif ou non, qui implique des échanges économiques »44. La nature de l’activité économique en cause importe peu au regard de la qualification. S’agissant des entités de droit privé, le principe a été appliqué aux hypothèses les plus diverses, par exemple, aux expéditeurs en douane45, aux organisations 40 Akzo Nobel et a. c/ Commission, point 58. 41 The Boundraries of EC Competition Law: The Scope of Article 81, reviewed by Terry CALVANI, The Antitrust Bulletin, Vol. 51, N° 4/Winter 2006/ 1023. 42 Catherine GRYNFOGEL, Droit communautaire de la concurrence, L.G.D.L., Paris, 2008, pp.17‐19.
43 Ch. BOLZE, Revue de Jurisprudence communautaire, n° spécial, Novembre 1987, cité par Catherine GRYNFOGEL, Droit communautaire de la concurrence, L.G.D.L., Paris, 2008, pp.17.
44 Décision de la Commission, du 20 juillet 1999, relative à une procédure d'application de l'article 82 du traité CE et de l'article 54 de l'accord EEE (Affaire nº IV/36.888 ‐ Coupe du monde de football 1998) [notifiée sous le numéro C(1999) 2295].
sanitaires46, aux mandataires agréés auprès de l’Office européen de brevets47, aux architectes48 et aux avocats, qui, exerçant une activité économique, sont qualifiés d’entreprises au sens du droit européen de la concurrence « sans que la nature complexe et technique des services qu’ils fournissent et la circonstance que l’exercice de leur profession est réglementé soient de nature à modifier une telle conclusion »49. 50
Pourtant, c’est le fait d’offrir des biens ou des services sur un marché donné qui caractérise la notion d’activité économique, non l’activité d’achat en tant que telle51. Celle‐ci ne relève du droit de la concurrence que si elle s’effectue en vue d’une revente sur le marché. Dès lors, c’est bien le caractère économique de l’utilisation ultérieure du produit acheté qui déterminera le caractère de l’activité d’achat. Par application de ces principes, l’organisme gérant le système national de santé publique en Espagne – qui fournit gratuitement des prestations de santé à ses assurés – ne constitue pas une entreprise, lorsqu’il achète les produits utilisés dans les hôpitaux espagnols à une association (la FENIN) : dans ce cas, il ne vend pas ses prestations sur un marché. 52 Cela étant, ce premier critère de l’entreprise connaît deux exceptions, à savoir l’exercice de prérogatives de puissance publique et l’accomplissement d’une fonction exclusivement sociale.53
§ 2. La responsabilité de la société‐mère.
9. Après avoir défini la notion de l’entreprise, il est logique d’analyser les relations
entre la société‐mère et sa filiale, comme il arrive souvent qu’une entreprise européenne soit une filiale d’une plus grande entreprise non‐européenne. Ainsi, on pose la question de savoir s’il est possible d’imposer également des amendes à la société‐mère du fait des violations du droit de la concurrence commises par sa filiale sur le marché européen ? Cette question était abordée pour la première fois à la même époque que la théorie de l’effet était formulée dans l’arrêt Béguelin. 46 CJCE, 25.10.2001, Firma Ambulanz Glöckner c/ Landkreis Südwestpfalz, Aff. C‐475/99, Rec. 2001 p. I‐08089. 47 TPI, 28.03.2001, IMA c/ Commission, Aff. T‐144/99, Rec. 2001 p. II‐01087. 48 CJCE, 29.11.2001, Giuseppe Conte c/ Stefania Rossi, Aff. C‐221/99, Rec. 2001 p. I‐09359. 49 CJCE, 19.02.2002, Wouters et a., Aff.C‐309/99, Rec. 2002 p. I‐01577. 50 Voir Catherine GRYNFOGEL, Droit communautaire de la concurrence, L.G.D.L., Paris, 2008, pp.17‐19. 51 FENIN, C‐205/03 P, op.cit. 52 Catherine GRYNFOGEL, Droit communautaire de la concurrence, L.G.D.L., Paris, 2008, pp.17‐19. 53 Ibidem.
Ce furent les arrêts Sandoz et Geigy (aussi connu comme l’affaire « matières colorantes » et « Dyestuffs ») qui se prononcèrent sur la possibilité de poursuivre une entreprise ayant son siège dans un pays tiers pour les restrictions de la concurrence survenues sur le marché européen54. Dans le cadre de ces arrêts la Cour précise que le comportement des filiales d’entreprises étrangères qui avaient déterminé de manière impérative les prix et les autres conditions de vente de ces filiales mettait directement en cause les sociétés mères étrangères. Pour l’application de l’article 101 TFUE (à cette époque l’article 85 TCE) à une entreprise d’un pays tiers, il n’est pas requis que cette entreprise dispose d’un établissement à l’intérieur du marché interne (point 13).55 La responsabilité de la société‐mère en droit européen de la concurrence est aussi discutée en détails dans la le cadre de deuxième partie du présent chapitre.
Selon Sandoz et Geigy : « La Communauté a le pouvoir de prendre les dispositions nécessaires pour garantir l’efficacité des mesures instituées en vue d’atteindre les comportements préjudiciables à la concurrence qui se sont manifestes dans le marché commun, même si l’auteur de ces faits a son siège dans un pays tiers » (point 4).
Un an plus tard, dans l’arrêt Europemballage Corporation et Continental Can Company56 la Cour se trouva confrontée encore une fois au même problème. La société américaine Continental Can avait pris, par l’intermédiaire de sa filiale à 100 % Europemballage Corporation, contrôle de la plus importante entreprise allemande fabriquant des emballages métalliques, puis celui de la plus grande entreprise néerlandaise du même secteur.57
La Commission avait condamné cette dernière acquisition sur base de l’article 86 TCE (102 TFUE), estimant que Continental Can détenait une position dominante et avait ainsi exploité abusivement cette position. Les sociétés Continental Can et Europemballage avaient introduit un recours en annulation devant la Cour. Quoique, en l’espèce, la Cour ait
54 CJCE, 14.07.1972, Sandoz AG c/ Commission, Aff. 53‐69, Rec. 1972, p. 00845 ; CJCE, 14.07.1972, J.R. Geigy AG
c/ Commission, Aff. 52‐69, Rec. 1972, p. 00787. Voir aussi Imperial Chemical Industries Ltd. c/ Commission, Aff.
48‐69 ; Badische Anilin‐ & Soda‐Fabrik AG c/ Commission, Aff. 49‐69 ; Farbenfabriken Bayer AG c/ Commission, Aff. 51‐69 ; SA française des matières colorantes (Francolor) c/ Commission, Aff. 54‐69 ; Casella Farbwerke
Mainkur AG c/ Commission, Aff. 55‐69 ; Farbwerke Hoechst AG c/ Commission, Aff. 56‐69 ; Azienda Colori Nazionali ‐ ACNA S.p.A. c/ Commission, Aff. 57‐69. 55 Alex JAQUEMIN, Entreprises étrangères et politique européenne de concurrence, Revue trimestrielle de droit européen, 1973, p.415‐416. 56 CJCE, 21.02.1973, Europemballage Corporation et Continental Can Company c/ Commission, Aff. 6‐72, Rec. 1973, p. 00215. Voir aussi Valentine KORAH, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, 9th edition, Hart Publishing, Portland, 2007, p.144. 57 Alex JAQUEMIN, Entreprises étrangères et politique européenne de concurrence, op.cit., p.420.
effectivement annulé la décision de la Commission parce que cette dernière n’avait pas délimité assez nettement le marché en cause, elle a cependant confirmé l’interprétation extensive que la Commission a donné à l’article 86 (102 TFUE).58
Au cours des plaidoiries, les parties requérantes ont évoqué l’argument selon lequel la Commission aurait outrepassé ses pouvoirs : la décision attaquée (les articles 1 à 3) visait Continental Can qui, n’ayant pas de siège et n’exerçant aucune activité sur le territoire des États membres, ne serait pas, selon les principes généraux du droit des gens, soumise à l’autorité de la Commission, ni à la juridiction de la Cour de Justice. Autrement dit, on ne saurait imputer à cette entreprise le comportement de sa filiale, sans porter atteinte au principe fondamental de l’autonomie de la personnalité juridique.59
La Commission a rétorqué que même en appliquant strictement le principe de « territorialité », il ne fait pas de doute que les États (ainsi que l’UE (CE à cette époque)) sont habilités à appliquer leur législation aux actes accomplis sur le territoire d’exercice de leur souveraineté, quelle que soit la nationalité des auteurs de ces actes. Continental a précisément agi à l’intérieur de la Communauté (l’UE) par l’intermédiaire d’une filiale. Les arguments des requérants relèvent dès lors d’une « coopération formelle ». Compte tenu du but dans lequel Continental a constitué Europemballage et du fait que celle‐ci, bien qu’ayant une personnalité juridique, n’avait aucune indépendance économique, on ne saurait prendre en considération la personnalité juridique d’Europemballage aux fins d’application du droit européen de la concurrence. Ainsi, dans son arrêt, la Cour donne, sur ce point, raison à la Commission.60 Le fait que la filiale ait une personnalité juridique distincte ne suffit pas pour écarter la possibilité de son comportement soit imputé à la société‐mère ; le fait que Continental Can n’était pas établi sur le territoire d’un des États membres ne suffit pas pour la soustraire à l’application du droit européen de la concurrence.61
Trente ans plus tard la Cour réaffirme cette position dans sa décision Archer62 en énonçant que : « La société, au sein d’un groupe, assure la coordination de la production et
58 Ibidem.
59 Ibidem.
60 Ibidem.
61 Ibidem. Voir aussi Jean BOULOUIS, Roger‐Michel CHEVALLIER, Daniel FASQUELLE, Mark BLANQUET, Les
grands arrêts de la jurisprudence communautaire, Tome 2. Droit communautaire des affaires. Marché intérieur.
Politiques communautaires. 5e édition. Dalloz, Paris. 2002, pp.310‐325.
62 TPI, 9.07.2003, Archer Daniels Midland Company et Archer Daniels Midland Ingredients Ltd c/
Commission, Aff. T‐224/00, Rec. 2003 p. II‐02597.
de la vente des produits sur le marché européen est concernée directement et individuellement par une décision, prise par la Commission sur le fondement de l’article 85 du Traité, adressée à une autre société du même groupe établie dans l’un des États membres et relative à sa politique de livraison vers un autre État membre ».
Aujourd’hui en cherchant à imputer la violation du droit européen de la concurrence à d’une filiale à sa société‐mère la Commission Européenne utilise un algorithme en trois étapes :
1) Elle identifie quelle entité exacte s’est conduite illégalement (par exemple, une fois établi que des employés63 ou des mandataires effectifs64 ont eu des contacts constitutifs d’une collusion, leur employeur ou mandant sera responsable de leurs actes même s’ils ignoraient que le représentant de l’entreprise avait commis l’infraction en question);
2) Puis elle vérifie si la personne morale en jeu fait partie d’un groupe qui pourra être tenu responsable de l’infraction en qualité d’ “unité économique”;
3) Enfin elle détermine quelle(s) entité(s), à l’intérieur de cette entité économique unique, sera(ont) tenue(s) responsable(s) de l’infraction pour ce qui est de l’imposition de l’amende.
Il convient de noter que, lorsqu’il est prouvé que la société‐mère a donné des instructions à sa filiale ayant pris part à l’entente ou était consciente du comportement incriminé (sans être intervenue), ladite société mère sera considérée comme participant directe à la violation de la réglementation sur les ententes, et partant, responsable directement et individuellement. Par ailleurs, les sociétés situées au‐dessus de la filiale à des niveaux divers de l’organigramme peuvent être tenues solidairement responsables pour avoir exercé leur influence sur la politique commerciale de la filiale en infraction, ce qui renforce les conclusions de la Commission lors de leur examen subséquent par la Cour.65
63 CJCE, 7.06.1983, Musique diffusion française e.a. c/ Commission, Aff. jointes 100/80 à 103/80, Rec. 1983 p. 01825, point 97; TPI, 20.03.2002, HFB e.a. c/ Commission, Aff. T‐9/99, Rec. 2002 p. II‐01487, point 275; TPI, 20.03.2003, Brugg Rohrsysteme c/ Commission, Aff. T‐15/99, Rec. 2002 p. II‐01613, point 58; TPI, 29.04.2004, Tokai Carbon v Commission, Aff. T‐236/01, Rec. 2004 p.II‐01181, point 277. 64 TPI, 11.12.2003, Minoan Lines c/ Commission, Aff. T‐66/99, Rec. 2003 p. II‐05515, points 138‐139. 65 Pour plus d’information sur la responsabilité parentale en droit européen de la concurrence voir Ekaterina ISLENTYEVA, Like father like son – The parental liability under the EU competition law today, Global Antitrust Review 2011, acessible sur http://www.icc.qmul.ac.uk/GAR/GAR2011/GAR%20journal%202011.pdf
I. L’unité économique.