Titre I. LA RÉGLEMENTATION EUROPÉENNE DE L’ACTIVITÉ D’ENTREPRISES DES ÉTATS TIERS TOUCHANT AU MARCHÉ EUROPÉEN
Chapitre 1. L’application du droit européen de la concurrence aux entreprises des États tiers. La réglementation
30. Ainsi, après avoir présenté les institutions européennes appliquant le droit
30.2. Les juridictions nationales sont, au sens du règlement, toutes les juridictions des
24.1.3. Selon les Lignes directrices concernant la coopération horizontale,
24.1.3. Selon les Lignes directrices concernant la coopération horizontale,
l’appréciation au regard de l’article 101 s’effectue en deux étapes comme prévu dans les Lignes directrices générales (point 11). Si une restriction de la concurrence n’est pas
198Communication de la Commission, Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’UE aux accords de coopération horizontale, 2011/C 11/01 ; Communication de la Commission, Lignes directrices sur les restrictions verticales, 2010/C 130/01.
199 Voir aussi Competition Law: European Community Practice and Procedure. Article‐by‐article Commentary, 1st edition, general editors Günter HIRSH, Frank MONTAG, Franz Jürgen SACKER, Sweet&Maxwell, London, 2008, pp. 281‐379; Renato NAZZINI, Article 81 EC Between Time Present and Time Past: A Normative Critique of
“Restriction of Competition” in EU Law, Common Market Law Review 43, 2006, pp.497‐536; Sur l’histoire de
cartels en Europe voir Lorenzo Federico PACE, European Antitrust Law – Prohibitions, Merger Control and
Procedures, Edward Elgar Publishing Limited, Cheltenham, UK, 2007, pp.3‐30; Sur le développement d’abus de
positions dominantes voir A. MARCHINI‐CAMIA, La concentration industrielle, les positions dominantes sur le
compensée par des effets favorables à la concurrence, l’article 101, paragraphe 2, dispose que l’accord est alors nul de plein droit (point 20).200
Les Lignes directrices sur la coopération horizontale définissent les restrictions de la concurrence par objet et les effets restrictifs sur la concurrence. Ainsi, selon les Lignes directrices, les restrictions de la concurrence par objet sont celles qui, par nature, sont susceptibles de restreindre le jeu de la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1201. Il n’est pas nécessaire d’examiner les effets réels ou potentiels d’un accord sur le marché dès lors que son objet anticoncurrentiel a été établi202 (point 24).203
Selon la jurisprudence constante de la Cour de Justice, pour déterminer si un accord a un objet anticoncurrentiel, il convient de s’attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère. En outre, bien que l’intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer si un accord a un objet anticoncurrentiel, rien n’interdit à la Commission d’en tenir compte dans son analyse204 (point 25). Si un accord de coopération horizontale ne restreint pas le jeu de la concurrence par objet, il convient d’examiner s’il a des effets restrictifs sensibles sur la concurrence. Comme le souligne plusieurs fois la Commission dans ses Lignes directrices, il faut tenir compte tant des effets réels que potentiels. Autrement dit, l’accord doit au moins être susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels (point 26). Pour qu'un accord ait des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, il doit avoir, ou être susceptible d'avoir, une incidence défavorable sensible sur au moins un des paramètres de la concurrence sur le marché, tels que le prix, la
production, la qualité ou la diversité des produits, ou l'innovation. Les accords sont
susceptibles d'avoir de tels effets lorsqu'ils diminuent sensiblement le jeu de la concurrence soit entre les parties à l'accord, soit entre l'une quelconque de ces parties et des tiers. Cela 200 Les italiques sont à moi. 201 Voir, par exemple, CJCE, 20.11.2008, BIDS, Aff. C‐209/07, Rec. 2008, p. I‐8637, point 17. 202 Voir, par exemple, CJCE, 6.10.2009, GlaxoSmithKline e.a., Aff. jointes C‐501/06 P, Rec. 2009 p. I‐09291, point 55 ; BIDS, op.cit., point 16 ; CJCE, 4.06.2009, T‐Mobile Netherlands, Aff. C‐8/08 P, Rec. 2009, p. I‐4529, points 29 et suivants ; John Deere, op.cit., point 77. 203 Les italiques sont à moi. Voir aussi points 19‐24 de Lignes directrices générales. 204 Voir, par exemple, GlaxoSmithKline, op.cit., point 58 ; BIDS, op.cit., point 15 et suivants.
signifie que l'accord doit avoir pour effet de réduire l'autonomie décisionnelle des parties205, soit du fait des obligations contenues dans l'accord qui régissent le comportement sur le marché d'au moins une des parties, soit en influant sur le comportement sur le marché d'au moins une des parties en modifiant ses incitations (point 27)206.
Pour apprécier si un accord de coopération horizontale a des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, il convient de comparer le contexte économique et juridique réel dans lequel la concurrence interviendrait en l'absence de l'accord, avec toutes ses restrictions alléguées du jeu de la concurrence (c’est à dire en l'absence de l'accord tel qu'il est (s'il a déjà été mis en œuvre) ou tel qu'il est envisagé (s'il n'est pas encore mis en œuvre) au moment de l'évaluation). Aussi est‐il nécessaire pour prouver les effets restrictifs potentiels ou réels d'un accord sur la concurrence de prendre en compte la concurrence entre les parties et la concurrence des tiers, en particulier la concurrence réelle ou potentielle qui aurait existé en l'absence de l'accord. Cette comparaison ne tient pas compte des gains d'efficacité potentiels générés par l'accord puisque ceux‐ci ne sont évalués qu'au regard de l'article 101, paragraphe 3 (point 29).
Ainsi, les accords de coopération horizontale entre des concurrents qui, sur la base d'éléments objectifs, ne seraient pas en mesure de réaliser seuls le projet ou l'activité couvert par la coopération, par exemple en raison de compétences techniques limitées des parties, n'ont normalement pas d'effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, sauf si les parties auraient pu réaliser le projet avec des restrictions moins sévères (point 30).
Les accords de coopération horizontale peuvent limiter le jeu de la concurrence de plusieurs manières. Les Lignes directrices donnent les exemples suivants :
— l’accord peut être exclusif en ce sens qu'il limite la possibilité des parties de se concurrencer ou de concurrencer des tiers en tant qu'opérateurs économiques indépendants ou en tant que parties à d'autres accords concurrents;
— l’accord peut obliger les parties à apporter des actifs tels que leur autonomie
décisionnelle en est réduite de manière appréciable; ou
205 Voire affaire C‐7/95 P, John Deere, op.cit., point 88 ; affaire C‐238/05, Asnef‐Equifax, op.cit., point 51.
— l’accord peut affecter les intérêts financiers des parties de telle manière que leur
autonomie décisionnelle est sensiblement réduite. Les intérêts financiers dans l'accord mais
aussi les intérêts financiers dans d'autres parties à l'accord sont pertinents aux fins de l'appréciation (point 33).207
Un accord de coopération horizontale peut aussi:
— entraîner la révélation d'informations stratégiques et accroître ainsi la probabilité d’une coordination entre les parties à l'intérieur ou à l'extérieur du domaine de la coopération; — réaliser un partage des coûts important (c'est‐à‐dire la proportion de coûts variables que les parties ont en commun), de sorte que les parties peuvent plus facilement coordonner
leurs prix sur le marché et leur production (point 35).208
L'octroi de l'exemption aux accords de coopération horizontale au titre de l'article
101, paragraphe 3, est subordonné aussi à quatre conditions cumulatives, dont deux sont
positives et deux sont négatives:
— l'accord doit contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, c'est‐à‐dire entraîner des gains d'efficacité;
— les restrictions doivent être indispensables pour atteindre ces objectifs, à savoir les gains d'efficacité;
— les consommateurs doivent recevoir une partie équitable du profit qui en résulte; en d'autres termes, les gains d'efficacité, y compris d'ordre qualitatif, réalisés au moyen des restrictions indispensables doivent être répercutés de manière suffisante sur les consommateurs, de façon à au moins dédommager ceux‐ci des effets restrictifs de l'accord. De ce fait, les gains d'efficacité qui ne profitent qu'aux parties à l'accord sont insuffisants. Aux fins des Lignes directrices sur la coopération horizontale, la notion de «consommateurs» englobe les clients, existants et/ou potentiels, des parties à l'accord; et — l'accord ne doit pas donner la possibilité aux parties d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause (point 49).
Les Lignes directrices sur la coopération horizontale donnent aussi les principes généraux de l’appréciation des échanges d’information sous l’angle de la concurrence, aussi
207 Les italiques sont à moi.
elles examinent séparément les accords de recherche et de développement, les accords de production, les accords d’achat, les accords de commercialisation et les accords de normalisation.
d). Les restrictions verticales en droit européen de la concurrence.