A RTICLE 5:7

4.201 Les États-Unis ont noté que le Japon avait invoqué l'article 5:7 comme moyen de défense subsidiaire mais ils ne pensaient pas que le Japon avait respecté les prescriptions requises au titre de cette disposition. Comme le Groupe spécial et l'Organe d'appel l'avaient noté dans l'affaire Japon - Produits agricoles II, l'article 5:7 énonçait quatre prescriptions qui devaient être respectées pour l'adoption d'une mesure SPS provisoire exemptée des obligations énoncées à l'article 2:2.

Conformément à la première phrase de l'article 5:7, la mesure adoptée provisoirement pourra être imposée uniquement "[d]ans les cas où les preuves scientifiques pertinentes seront insuffisantes".

Conformément à la deuxième phrase de l'article 5:7, la mesure provisoire ne pourra être maintenue que si le Membre qui a adopté la mesure "s'efforc[e] d'obtenir les renseignements additionnels nécessaires pour procéder à une évaluation plus objective du risque" et "examin[e] en conséquence la mesure … dans un délai raisonnable". Les quatre prescriptions "sont de toute évidence cumulatives par nature" et "[c]haque fois qu'il n'est pas satisfait à une de ces quatre prescriptions, la mesure en cause est incompatible avec l'article 5:7".¹³⁷

4.202 Le Japon a dit que, si le Groupe spécial constatait que sa mesure était maintenue "sans preuves scientifiques suffisantes" au sens de l'article 2:2, il faisait valoir à titre subsidiaire qu'il s'agissait d'une mesure provisoire compatible avec l'article 5:7. Le Japon a maintenu que cet

136 Op. cit., Roberts et al. (1998).

137 Rapport de l'Organe d'appel Japon – Produits agricoles II, paragraphe 89.

argument subsidiaire était nécessaire uniquement si le Groupe spécial: 1) rejetait l'interprétation donnée par le Japon de la charge de la preuve; 2) acceptait l'interprétation mais jugeait le critère

"mûres asymptomatiques" satisfaisant; ou 3) constatait d'autres façons que les preuves scientifiques étaient devenues insuffisantes.

4.203 Le Japon croyait comprendre que l'allégation initiale des États-Unis était qu'il n'y avait prétendument plus de preuves scientifiques suffisantes pour étayer les prescriptions phytosanitaires du Japon compte tenu des renseignements qui étaient devenus disponibles un peu après 1994. Toutefois, les États-Unis n'avaient pas indiqué précisément à quel moment ils estimaient que les preuves scientifiques sur lesquelles reposait la mesure du Japon étaient devenues insuffisantes.

4.204 Les États-Unis ont fait valoir qu'ils n'alléguaient pas que les preuves scientifiques étaient soudainement devenues insuffisantes pour étayer les mesures du Japon contre le feu bactérien un peu après 1994. Il n'y avait jamais eu de preuve scientifique que les pommes mûres transmettaient la maladie. Ces preuves existaient avant l'entrée en vigueur des mesures du Japon contre le feu bactérien en 1994 et étaient toujours les mêmes. Par conséquent, le Japon agissait d'une manière incompatible avec l'engagement qu'il avait pris au titre de l'article 2:2 de ne pas maintenir ses mesures contre le feu bactérien sans preuves scientifiques suffisantes depuis l'entrée en vigueur de l'Accord SPS en 1995.

4.205 Le Japon a rappelé que ses prescriptions phytosanitaires actuelles avaient été établies sur la base d'un accord conclu entre les deux gouvernements afin de permettre l'importation des pommes américaines tout en préservant le niveau de protection jugé approprié par le Japon. Les mesures avaient été élaborées compte tenu des propositions des États-Unis et il n'était donc pas raisonnable de leur part d'alléguer maintenant que les preuves avaient été insuffisantes dès le départ. Néanmoins, le Japon a précisé que, si le Groupe spécial devait constater que les preuves scientifiques étaient insuffisantes pour étayer sa mesure au titre de l'article 2:2, la mesure pourrait être considérée comme une mesure provisoire au titre de l'article 5:7 depuis la date d'entrée en vigueur de l'Accord SPS.

4.206 Les États-Unis ont rappelé qu'ils avaient accepté les mesures contre le feu bactérien en 1994 car elles étaient préférables à une interdiction pure et simple des importations de pommes, bien qu'ils aient été conscients que les preuves scientifiques n'étayaient pas les restrictions imposées par le Japon.

Ils n'avaient jamais reconnu la compatibilité de ces mesures avec les obligations contractées par le Japon dans le cadre de l'OMC.

4.207 Les États-Unis ont fait valoir que l'analyse par le Groupe spécial du moyen de défense subsidiaire invoqué par le Japon pourrait commencer et finir par la première prescription voulant que la mesure provisoire soit imposée uniquement "[d]ans les cas où les preuves scientifiques pertinentes seront insuffisantes". Il fallait donc qu'au moment où la mesure provisoire était adoptée, les renseignements nécessaires à une évaluation objective des risques fassent défaut. S'il y avait des renseignements suffisants pour procéder à une évaluation des risques et si ces renseignements étayaient la mesure, il ne serait pas nécessaire d'adopter une mesure "provisoirement", étant donné qu'elle pourrait être adoptée "sur la base" de l'évaluation des risques conformément à l'article 5:1. De même, s'il y avait des renseignements suffisants pour procéder à une évaluation des risques et si cette évaluation indiquait qu'une mesure n'était pas justifiée, un Membre qui ne pourrait pas adopter une mesure au titre de l'article 5:1 ne devrait par conséquent pas pouvoir adopter une mesure

"provisoirement" au titre de l'article 5:7. Sinon, l'obligation énoncée à l'article 5:1 serait dénuée de sens.

4.208 Les États-Unis ont soutenu que le "caractère suffisant" évoqué dans la première phrase de l'article 5:7 devrait être interprété comme se rapportant aux renseignements disponibles pour l'évaluation des risques. Cela était d'ailleurs étayé par le libellé de la deuxième disposition énoncée dans cette phrase. "Dans les cas où les preuves scientifiques pertinentes seront insuffisantes", des

mesures provisoires pourront être adoptées "sur la base des renseignements pertinents disponibles, y compris ceux qui émanent des organisations internationales compétentes ainsi que … des mesures

… phytosanitaires appliquées par d'autres Membres". Il ne serait pas nécessaire d'adopter une mesure

"sur la base de" ces "renseignements pertinents disponibles" si la mesure pouvait être établie "sur la base" d'une évaluation des risques (ce qui présupposait qu'il existait des renseignements scientifiques suffisants pour procéder à l'évaluation des risques). Par conséquent, le membre de phrase "[d]ans les cas où les preuves scientifiques pertinentes seront insuffisantes" indiquait qu'une mesure provisoire pourrait être prise uniquement si certains éléments de preuve scientifiques influant sur, ou pertinents pour, une évaluation plus objective des risques n'étaient pas disponibles. Le Japon n'avait pas démontré que les preuves scientifiques pertinentes étaient insuffisantes.

4.209 Le Japon a rappelé que l'article 5:7 ne définissait pas ce qu'était une "mesure provisoire"

mais conférait à un Membre importateur le droit d'adopter "provisoirement" une mesure SPS, sous réserve des conditions énoncées. Le texte de l'article laissait penser qu'une mesure "provisoire" était une mesure satisfaisant aux deux prescriptions de la première phrase de l'article, c'est-à-dire i) qu'elle était imposée dans une situation où "les renseignements scientifiques pertinents [étaient] insuffisants";

et ii) qu'elle était adoptée "sur la base des renseignements pertinents disponibles". En effet, dans l'affaire Japon – Produits agricoles II, l'Organe d'appel avait semblé souscrire à cette interprétation lorsqu'il avait dit ce qui suit: "[m]ême si l'on considère la prescription relative aux essais par variété comme une mesure provisoire adoptée conformément à la première phrase de l'article 5:7 …".¹³⁸ Néanmoins, si le Groupe spécial devait conclure que le "caractère provisoire" se rapportait à la durée, la mesure du Japon était "provisoire" parce que seulement huit ans s'étaient écoulés depuis l'introduction de la mesure SPS actuelle.

4.210 Les États-Unis ont soutenu que les preuves scientifiques disponibles en l'espèce étaient plus que suffisantes pour établir que les pommes mûres importées ne présentaient aucun risque pour la préservation des végétaux sur le territoire japonais. Les preuves scientifiques démontraient que les fruits exportés, qui se comptaient pourtant par milliards, n'avaient pas entraîné l'introduction du feu bactérien dans de nouvelles zones. Lors des examens approfondis des preuves scientifiques relatives à l'épidémiologie de la maladie, il n'avait pas été jugé nécessaire de décrire le risque insignifiant lié au commerce de ces fruits, ou bien il avait été explicitement conclu que ces fruits n'étaient pas impliqués dans la dissémination de la maladie. Les preuves scientifiques démontraient aussi que les pommes mûres n'étaient pas une filière de transmission de la maladie. Selon les États-Unis, les experts avaient confirmé qu'aucune filière hypothétique ne serait suivie jusqu'au bout parce que, pour chaque filière, il y avait au moins une étape qui n'était pas étayée par des preuves scientifiques. Il ne s'agissait pas d'un cas dans lequel les preuves scientifiques pertinentes étaient insuffisantes; les preuves étaient plus que suffisantes pour établir que les pommes importées n'avaient jamais transmis le feu bactérien au Japon et n'étaient pas un moyen d'introduction de la maladie dans ce pays. En conséquence, il n'était pas satisfait à la première prescription de l'article 5:7 et le Japon ne pouvait pas adopter de mesures provisoires conformément à cette disposition.

4.211 Le Japon estimait qu'il existait de nombreuses preuves scientifiques étayant la mesure qu'il avait prise pour lutter contre le risque que les pommes américaines soient porteuses du feu bactérien.

Au cas où le Groupe spécial constaterait que ces preuves n'étaient pas suffisantes au regard de l'article 2:2, elles constituaient néanmoins des "renseignements pertinents disponibles" au sens de l'article 5:7. Ces éléments de preuve démontraient qu'une mesure phytosanitaire était nécessaire pour lutter contre le risque de dissémination du feu bactérien par les pommes importées des États-Unis.

4.212 Les États-Unis ont allégué que le Japon n'avait pas identifié de "renseignements pertinents disponibles" spécifiques mais avait plutôt fait de vagues références à "des mesures SPS étrangères et divers ouvrages". Même si l'on considérait les renseignements que le Japon avait présentés s'agissant

138 Rapport de l'Organe d'appel Japon – Produits agricoles II, paragraphe 94.

de l'article 2:2 comme des "renseignements pertinents disponibles", cela n'étayerait pas la mesure.

Aucun de ces renseignements ne laissait même entendre que les pommes mûres pouvaient constituer une filière du feu bactérien. En outre, dans la grande majorité des cas, les mesures étrangères contre le feu bactérien soit étayaient la conclusion opposée (elles étaient inexistantes ou minimales et n'avaient pas pour autant abouti à la transmission du feu bactérien), soit concernaient la prévention de la dissémination du feu bactérien par les plantes hôtes (et non par les fruits), comme les mesures relatives à une zone tampon.¹³⁹ Des hypothèses ne suffisaient pas à justifier l'application d'une mesure

"provisoire" au titre de l'article 5:7. Si des hypothèses étaient suffisantes, les Membres n'auraient pas besoin de procéder à des évaluations des risques ni de maintenir des mesures avec des preuves scientifiques suffisantes; l'article 5:7 absorberait simplement le reste de l'Accord SPS.

4.213 Le Japon a fait valoir qu'il était évident que sa mesure était fondée sur les renseignements disponibles, y compris les mesures SPS d'autres Membres et divers ouvrages. Les preuves qui étayaient sa position étaient notamment les suivantes:

i) découverte, dans van der Zwet et al. (1990) et Hale et al. (1987), de la bactérie dans des pommes d'apparence saine au tout dernier stade de leur développement ("mûres/non mûres");

ii) ambiguïté de la notion de "maturité", confirmée par les experts;

iii) importance fondamentale de l'état "asymptomatique", confirmée par les experts;

iv) défaillance dans les pratiques d'exportation des producteurs/expéditeurs de pommes de l'État de Washington, dont témoignait l'incident du carpocapse;

v) confirmation globale par les experts de l'existence d'un "risque" réel (qui incluait le fait que la filière soit suivie jusqu'au bout) de dissémination de la maladie par les pommes;

vi) ignorance de ce qu'il advient de la bactérie à l'intérieur des pommes;

vii) preuves scientifiques pertinentes pour chaque élément de la mesure en question, figurant dans la littérature scientifique, les normes internationales et les mesures SPS d'autres Membres; et

viii) plusieurs articles scientifiques étayant chaque étape de la filière.

4.214 En réponse, les États-Unis ont allégué que même un examen rapide des preuves du Japon révélait qu'elles ne concernaient pas les étapes de la filière hypothétique qu'il avait décrites. De même, les "preuves" ne constituaient pas des "renseignements pertinents disponibles" au sens de la première phrase de l'article 5:7 car, dans certains cas, elles n'étaient rien de plus que des hypothèses (points i) à vi)) et, dans d'autres, elles n'étaient pas "pertinentes" pour la marchandise exportée (points vii) et viii)).

4.215 Les États-Unis ont soutenu que le Japon n'avait pas non plus respecté les prescriptions de la deuxième phrase de l'article 5:7 voulant qu'il "s'efforc[e] d'obtenir les renseignements additionnels nécessaires pour procéder à une évaluation plus objective du risque".

139 La pièce n° 14 des États-Unis présente en détail les mesures contre le feu bactérien imposées à l'importation des pommes dans les zones exemptes de feu bactérien.

4.216 Le Japon a rappelé que dans l'affaire Japon – Produits agricoles II, l'Organe d'appel avait dit ce qui suit: "[L]'article 5:7 ne précise pas quels résultats effectifs doivent être obtenus; l'obligation est de "s'efforcer d'obtenir" des renseignements additionnels".¹⁴⁰ Le Japon avait proposé, et avait assuré en partie, la réalisation d'une étude conjointe par des experts des deux pays en 2000 afin de vérifier si la mesure actuelle pouvait être remplacée par une autre mesure assurant le même niveau de protection. Le Japon demandait aussi aux États-Unis des renseignements additionnels sur cinq points afin de procéder à "une évaluation plus objective du risque", comme cela avait été indiqué au paragraphe 4.175, ci-dessus.

4.217 Les États-Unis ont fait valoir que les actions du Japon concernant l'étude conjointe confirmaient en fait qu'il ne s'était pas efforcé d'obtenir ces renseignements additionnels. Bien que cette étude ait clairement confirmé les résultats qui avaient été présentés au Japon au cours des 12 années précédentes, le Japon avait attendu huit mois après la communication des résultats pour informer les États-Unis des lacunes alléguées d'une étude qu'il avait proposée et précédemment acceptée, et avait posé cinq questions dont il connaissait les réponses. Le Japon avait attendu que la période de récolte 2001 soit commencée pour faire des observations et il était alors trop tard pour qu'il modifie sa mesure en vue d'autoriser l'expédition de cette récolte, ce qui lui garantissait au moins une autre année sans importations significatives de pommes américaines. Les États-Unis maintenaient que cela prouvait que le Japon avait positivement évité d'obtenir des renseignements additionnels. En outre, ils alléguaient que même si on pouvait considérer la participation du Japon à l'étude conjointe comme un effort visant à obtenir des renseignements additionnels concernant la présence d'E. amylovora dans les pommes mûres, cette étude ne fournissait pas de renseignements concernant les autres éléments de la filière. Là encore, le refus du Japon d'accepter les renseignements qui lui avaient été communiqués au cours des 12 années précédentes étayait la conclusion qu'il ne s'efforçait pas mais évitait d'obtenir ces renseignements.

4.218 Les États-Unis ont allégué que le Japon n'avait pas non plus respecté la prescription du dernier élément de l'article 5:7 voulant qu'il "examine … la mesure … dans un délai raisonnable".

Dans l'affaire Japon – Produits agricoles II, le Groupe spécial avait à juste titre conclu que le Japon ne pouvait pas respecter cette prescription s'il ne s'efforçait même pas d'obtenir les renseignements pertinents.¹⁴¹ Dans ses évaluations du risque phytosanitaire de 1996 et 1999, le Japon n'avait jamais examiné, et a fortiori cherché à obtenir, des renseignements et des preuves concernant les éléments fondamentaux de la filière de transmission du feu bactérien, et il ne l'avait pas fait depuis. Dans ces circonstances, il était clair que le Japon n'avait pas examiné la mesure pendant les huit années ou presque qui s'étaient écoulées depuis 1995, bien qu'il ait réaffirmé périodiquement (en réponse aux incitations des États-Unis) son hypothèse selon laquelle les pommes mûres représentaient un risque de transmission du feu bactérien.

4.219 Le Japon a dit que l'Organe d'appel avait dit ce qui suit: "À notre avis, ce qui constitue un

"délai raisonnable" doit être établi au cas par cas et dépend des circonstances propres à chaque cas d'espèce, y compris la difficulté d'obtenir les renseignements additionnels nécessaires pour l'examen et les caractéristiques de la mesure SPS provisoire".¹⁴² La mesure SPS actuelle avait été établie pour la première fois en août 1994 et seulement huit ans s'étaient écoulés depuis. Un examen complet de la mesure avait été effectué au moment de l'ARP de 1996, puis à nouveau en 1999, ce qui satisfaisait à la prescription relative à un examen figurant dans la deuxième phrase. Le Japon a en outre noté qu'il ne serait pas facile d'obtenir de nouveaux renseignements pour procéder à un nouvel examen à moins que les États-Unis ne coopèrent, et le processus d'obtention des renseignements prenait naturellement du temps, comme le montrait l'historique des deux expériences menées en 2000. Le Japon a également noté qu'il lui était difficile d'obtenir des renseignements additionnels au moyen d'études écologiques.

140 Rapport de l'Organe d'appel Japon – Produits agricoles II, paragraphe 92.

141 Rapport du Groupe spécial Japon – Produits agricoles II, paragraphe 8.58.

142 Rapport de l'Organe d'appel Japon – Produits agricoles II, paragraphe 93.

Il n'était pas en mesure de réaliser ces études tout seul puisqu'il n'avait pas de bactérie du feu bactérien indigène. Aussi la coopération des États-Unis était-elle essentielle.

4.220 Les États-Unis ne pensaient pas qu'une mesure provisoire devait être ainsi identifiée au moment où elle était adoptée, car l'article 5:7 ne prévoyait pas une telle prescription. Toutefois, les actions ultérieures du Membre ayant adopté la mesure pourraient démontrer qu'une mesure adoptée provisoirement qui satisfaisait aux prescriptions de la première phrase ne pourrait pas continuer à bénéficier de l'exemption assortie de réserves prévue à l'article 5:7.

4.221 Le Japon a admis qu'il n'y avait dans l'article 5:7 aucune prescription obligeant un Membre à qualifier sa mesure de "provisoire". L'article autorisait le Membre à adopter la mesure

"provisoirement" jusqu'à ce qu'une évaluation plus objective du risque soit réalisée et qu'une nouvelle mesure soit, le cas échéant, établie dans un délai raisonnable à la suite de l'évaluation du risque. Bien que les prescriptions phytosanitaires du Japon n'aient pas été formellement qualifiées de "règlement provisoire", les règlements les établissant se présentaient sous la forme d'une ordonnance ministérielle ou d'autres documents ayant un caractère moins officiel qui pouvaient facilement être modifiés.