1. Demandes de constatations additionnelles
7.21 Les États-Unis demandent au Groupe spécial de formuler un certain nombre de constatations additionnelles, dont la plupart sont de nature essentiellement factuelle. À titre de remarque générale, nous pensons que les groupes spéciaux sont liés par leur mandat, mais qu'ils ne doivent formuler que les constatations qu'ils jugent nécessaires pour résoudre le différend. En conséquence, bien que nous acceptions certaines des demandes des États-Unis, nous n'avons pas jugé nécessaire de formuler toutes les constatations additionnelles qu'ils ont demandées dans leurs observations.193 Nous ne jugeons pas nécessaire, par exemple, de constater que les États-Unis ont établi une présomption qu'il n'y a pas de preuves scientifiques que les pommes mûres aient jamais été un moyen d'introduction du feu bactérien dans une zone jusque-là exempte, et que le Japon n'a pas réfuté cette présomption. Bien que certains indices fiables nous donnent à penser que cette affirmation des États-Unis pourrait bien être exacte, nous ne voyons pas la nécessité de formuler une constatation particulière sur ce point. En revanche, nous utiliserons les renseignements disponibles pour étayer notre constatation sur le point de savoir si les pommes exportées des États-Unis vers le Japon pourraient constituer une filière pour l'entrée, l'établissement ou la dissémination du feu bactérien au Japon.
2. Observations sur des paragraphes particuliers du Rapport
7.22 Les États-Unis ont aussi présenté un certain nombre d'observations particulières sur certains paragraphes des constatations. À cet égard, nous avons précisé ou corrigé, en tant que de besoin, un certain nombre de paragraphes. C'est le cas du paragraphe 2.1. En ce qui concerne le paragraphe 2.22, nous avons pris en compte la définition donnée dans les Normes internationales pour les mesures phytosanitaires n° 5: Glossaire des termes phytosanitaires, FAO, Rome 2002.
Mais nous avons précisé que, aux fins de la présente affaire, nous nous sommes appuyés sur une autre définition donnée pendant la réunion du Groupe spécial avec les experts, qui établit une distinction entre infection et infestation.194
7.23 Les premières observations particulières des États-Unis sur les constatations ont trait à notre description des éléments constituant la mesure phytosanitaire en cause (paragraphes 8.22 à 8.25).
Nous avions estimé initialement que les deux éléments que les États-Unis voulaient nous voir inclure dans la mesure195 ne méritaient pas d'être pris en considération dans une évaluation de la mesure dans son ensemble, car leur incidence économique était très limitée et ce genre de mesures est couramment utilisé par les Membres. Toutefois, nous partageons l'opinion des États-Unis selon laquelle, bien que ces mesures fassent partie d'une mesure plus vaste, il s'agit de mesures phytosanitaires au sens du paragraphe 1 de l'Annexe A de l'Accord SPS. Comme elles ont aussi été mentionnées par les États-Unis dans leur demande d'établissement d'un groupe spécial, elles devraient être citées parmi les éléments constituant la mesure phytosanitaire en cause. Nous avons modifié en conséquence les paragraphes 8.24 et 8.25.
7.24 Les États-Unis font une deuxième observation au sujet du paragraphe 8.25 et nous demandent de constater que l'interdiction d'importer des pommes américaines en provenance d'États autres que ceux de Washington ou de l'Oregon n'a aucun lien rationnel avec une quelconque preuve scientifique
192 Cette section est divisée en fonction des sections des constatations sur lesquelles des observations ont été présentées.
193 Outre l'analyse figurant dans ce paragraphe, voir le paragraphe 7.25 ci-après.
194 Annexe 3, paragraphe 67.
195 Ces deux éléments sont: 1) la délivrance par les autorités phytosanitaires américaines d'un certificat attestant que les fruits sont exempts du feu bactérien et ont été traités au chlore après la récolte; et 2) la confirmation par les autorités japonaises de la certification établie par les autorités américaines et l'inspection par les autorités japonaises des installations de désinfection et d'emballage.
de l'existence d'un risque d'introduction du feu bactérien par l'intermédiaire des pommes importées.
Les États-Unis font valoir que le fait qu'ils n'ont pas fourni de renseignements sur les autres organismes de quarantaine ne peut justifier le maintien d'une restriction contre le feu bactérien limitant les importations aux pommes provenant exclusivement des États de l'Oregon et de Washington.
7.25 Nous croyons comprendre que, d'après le Japon, ce qui empêche l'importation de pommes en provenance d'États autres que ceux de l'Oregon et de Washington, ce n'est pas leur situation par rapport au feu bactérien, mais c'est la situation des autres organismes de quarantaine. Le Japon fait valoir que si les États-Unis présentaient les renseignements voulus concernant les autres organismes, les pommes provenant d'États autres que l'Oregon et Washington pourraient être exportées au Japon aux mêmes conditions que les pommes provenant de l'Oregon et de l'État de Washington.196 Nous reconnaissons que le fait de ne pas présenter de renseignements sur les organismes de quarantaine autres que le feu bactérien ne peut justifier l'imposition de restrictions basées sur le feu bactérien, mais, si un produit ne peut pas être exporté pour d'autres raisons phytosanitaires, le fait qu'il pourrait être exempt du feu bactérien ne le rendrait pas propre à l'exportation. Les États -Unis n'ont pas démontré que le Japon appliquait des mesures concernant le feu bactérien relativement à d'autres organismes de quarantaine. Nous ne voyons donc aucune raison de rendre la décision demandée par les États-Unis.
7.26 Nous avons aussi clarifié les paragraphes 8.84 et 8.88 pour faire ressortir ce que les États-Unis devaient démontrer en l'espèce au titre de l'article 2:2 de l'Accord SPS. Le paragraphe 8.90 a aussi été modifié pour présenter plus exactement la position des États-Unis. Toutefois, nous n'avons pas jugé nécessaire de modifier le paragraphe 8.106 relatif à la charge de la preuve. De même, nous jugeons opportun de rappeler, au paragraphe 8.212, que le Japon a la charge, en tant que partie invoquant l'article 5:7, d'établir prima facie le bien-fondé de sa position. Le fait que la question de la charge de la preuve n'a pas été examinée par les parties, ou que le Japon ne satisfaisait manifestement pas aux quatre conditions cumulatives requises pour que la mesure en cause puisse bénéficier de l'exemption prévue à l'article 5:7, ne dispense pas le Groupe spécial d'appliquer les critères rappelés par l'Organe d'appel dans l'affaire États-Unis – Chemises et blouses de laine. Chaque partie doit prouver ses allégations. Ce principe s'applique, que la disposition invoquée prévoie ou non une exception. En l'espèce, le Japon a invoqué l'article 5:7; il lui incombait donc d'établir prima facie le bien-fondé de son allégation, ce qu'il n'a pas fait.
7.27 Nous n'avons pas jugé approprié non plus de modifier la dernière phrase du paragraphe 8.196.
En fait, nous estimons que les deux propositions de cette phrase ont un lien logique entre elles. Si E. amylovora est rarement présente à la surface des pommes provenant de vergers gravement infectés, le risque d'entrée, d'établissement ou de dissémination du feu bactérien au Japon par l'intermédiaire de pommes provenant de vergers gravement atteints ne peut être que très faible (à supposer, comme nous l'avons fait, que l'on ne trouverait pas de bactéries endophytes dans les pommes mûres asymptomatiques).
7.28 Les États-Unis allèguent aussi que, bien que leur demande d'établissement d'un groupe spécial fasse référence aux "pommes des États-Unis" en général, les arguments qu'ils ont présentés concernent seulement les pommes mûres asymptomatiques. Ils estiment, en conséquence, que nous n'avons pas à examiner la question des autres pommes, pour lesquelles ils n'ont présenté aucune preuve. Les États-Unis demandent que nous supprimions notre constatation figurant au paragraphe 8.161.
7.29 Comme cela est dit au paragraphe 8.33, nous pensons que les allégations des États-Unis reposent sur deux hypothèses: a) les pommes mûres asymptomatiques ne sont pas une filière de
196 Voir le paragraphe 4.132 ci-dessus.
transmission du feu bactérien, et b) les expéditions des États-Unis au Japon contiennent uniquement des pommes mûres asymptomatiques. Ces hypothèses ont été largement confirmées dans nos constatations.
7.30 Cela étant, la position défendue par les États-Unis dans leur demande de réexamen semble, à cet égard, contradictoire. D'une part, ils allèguent que, pour obtenir le niveau de protection recherché par le Japon compte tenu du risque établi, il devrait être suffisant d'exiger que les pommes importées soient des pommes mûres asymptomatiques, ce qui suppose que seules des pommes mûres asymptomatiques seront exportées. D'autre part, ils allèguent qu'ils n'ont pas examiné la question des pommes non mûres ou abîmées. À notre avis, ces questions sont les deux faces d'une même médaille, et les États-Unis devaient en fait aborder la question du contrôle pour étayer l'hypothèse selon laquelle ils n'exportent que des pommes mûres asymptomatiques.197 En fait, les États-Unis ont fourni de nombreux renseignements sur leurs procédures de contrôle.198 En conséquence, nous ne pensons pas sortir du cadre de notre mandat en examinant le risque que des pommes autres que des pommes mûres asymptomatiques soient exportées au Japon.
7.31 De plus, même si nous considérions, comme les États-Unis, que la question dont nous sommes saisis se limite aux pommes mûres asymptomatiques, nous pensons être en droit d'examiner la position du Japon, selon laquelle un risque d'entrée, d'établissement ou de dissémination pourrait résulter d'une erreur dans le tri des pommes, ou d'une action illicite dans le pays d'exportation. Nous ne pouvons admettre l'idée que nous devrions centrer nos constatations exclusivement sur ce produit simplement parce que les allégations, les arguments et les preuves présentés par les États-Unis semblent limités à ce produit. Le but des mesures phytosanitaires est d'empêcher l'introduction de maladies sur le territoire du Membre qui les impose. Comme l'a rappelé l'Organe d'appel dans l'affaire Australie – Saumons eu égard à l'article 5:6 de l'Accord SPS,
"La détermination du niveau de protection approprié, notion définie au paragraphe 5 de l'Annexe A comme étant le "niveau de protection considéré approprié par le Membre établissant une mesure sanitaire" est une prérogative revenant au Membre concerné et non à un groupe spécial ou à l'Organe d'appel."199
7.32 Si nous limitions nos constatations aux "pommes mûres asymptomatiques", nous négligerions la position du Japon selon laquelle la protection qui doit être obtenue au moyen de la mesure devrait être équivalente à celle qu'assure une interdiction d'importer. Il nous paraît légitime d'examiner tous les aspects mentionnés par le Japon en relation avec l'importation de pommes des États-Unis. Cette question est abordée dans notre analyse de l'article 2:2, aux paragraphes 8.119 à 8.122.
7.33 Nous partageons l'avis des États-Unis selon lequel nos remarques sur les conditions de développement ou les conditions techniques existant dans le Membre importateur, figurant au paragraphe 8.239200, étaient plus un obiter dictum qu'une considération nécessaire à la résolution du
197 Voir, par exemple, les paragraphes 4.188 à 4.190.
198 Voir, par exemple, les paragraphes 4.182, et 4.187 à 4.189, ainsi que les notes de bas de page s'y rapportant.
199 Rapport de l'Organe d'appel Australie – Saumons, paragraphe 199.
200 Ce paragraphe et le paragraphe suivant étaient précédemment libellés comme suit:
"On peut observer, dans ce contexte, qu'il a été considéré que la prescription exigeant que l'évaluation des risques soit "appropriée en fonction des circonstances" laissait une certaine flexibilité pour effectuer une évaluation "au cas par cas, en fonction du produit, de l'origine et de la destination, y compris, en particulier, des situations propres à chaque pays". Le Groupe spécial estime que l'expression "appropriée en fonction des circonstances" pourrait aussi s'appliquer aux conditions de développement ou aux conditions techniques existant dans le Membre importateur.
Par exemple, on pourrait s'attendre à ce qu'une évaluation des risques effectuée par
présent différend. Aux paragraphes 8.45 et 8.46, nous avons déjà dit que le fait que le territoire japonais était exempt du feu bactérien ne constituait pas pour le Japon un désavantage en ce qui concernait la présentation de preuves. Nous avons donc modifié les paragraphes 8.239 et 8.240.
7.34 Nous avons aussi clarifié la position des États-Unis présentée aux paragraphes 8.265 et 8.284, même s'il était évident, d'après le contexte, que les déclarations concernées se trouvaient à l'origine dans l'ARP du Japon de 1999.
7.35 Enfin, nous avons clarifié les arguments des États-Unis présentés au paragraphe 8.295.
VIII. CONSTATATIONS