a) Remarques préliminaires: limitation des constatations à la question de savoir si la mesure est maintenue "sans preuves scientifiques suffisantes"
8.77 Ayant examiné les arguments des parties, nous notons que l'allégation des États-Unis concernant la violation par le Japon de l'article 2:2 de l'Accord SPS est limitée à l'affirmation que la mesure en cause est maintenue "sans preuves scientifiques suffisantes". Il ne nous est donc pas demandé de déterminer s'il y a violation ou non d'une autre prescription de l'article 2:2, par exemple si la mesure phytosanitaire est fondée sur des principes scientifiques, même si ces autres prescriptions peuvent être utiles pour comprendre la portée des obligations du Japon au titre de cet article. Cela étant, il est essentiel de rappeler, dans un premier temps, ce que les parties doivent démontrer en rapport avec cet élément très particulier de l'article 2:2.
8.78 À cet égard, nous devrions aussi veiller à ne pas confondre la prescription selon laquelle une mesure ne doit pas être maintenue sans preuves scientifiques suffisantes et la prescription de l'article 5:6 de l'Accord SPS, selon laquelle la mesure ne doit pas être "plus restrictive pour le commerce qu'il n'est requis pour obtenir le niveau de protection phytosanitaire [que le Japon] juge approprié". En d'autres termes, même si nous constations que certaines prescriptions particulières de la mesure en cause ne sont pas étayées par des preuves scientifiques suffisantes, nos constatations devraient se limiter à l'article 2:2.
b) Question de savoir si la mesure en cause est (ou n'est pas) "maintenue sans preuves scientifiques suffisantes"
i) Introduction
8.79 La partie pertinente de l'article 2:2 de l'Accord SPS est libellée comme suit:
"Les Membres feront en sorte qu'une mesure sanitaire ou phytosanitaire ... ne soit pas maintenue sans preuves scientifiques suffisantes, exception faite de ce qui est prévu au paragraphe 7 de l'article 5."
8.80 Premièrement, nous rappelons que, comme cela a été dit précédemment, le Japon a fait valoir que la mesure serait de toute façon justifiée au titre de l'article 5:7 de l'Accord SPS, même s'il était constaté qu'elle était maintenue sans preuves scientifiques suffisantes. Nous avons déjà examiné la relation entre l'article 2:2 et l'article 5:7 dans la section exposant notre approche générale de l'affaire.
Les arguments du Japon relatifs à l'article 5:7 seront analysés immédiatement après la présente section. À ce stade, nous examinerons l'allégation présentée par les États-Unis spécialement au titre de l'article 2:2 de l'Accord SPS, à savoir que le Japon maintient la mesure en cause sans preuves scientifiques suffisantes, ainsi que les arguments du Japon se rapportant spécialement à cette disposition.
8.81 Deuxièmement, il est clair que nous devons déterminer d'une manière générale si la mesure phytosanitaire en cause est maintenue sans preuves scientifiques suffisantes. Toutefois, avant d'examiner les preuves présentées par chaque partie, il nous faut préciser ce qui, en fait, doit être démontré.
8.82 Troisièmement, nous devrons déterminer comment les parties peuvent démontrer leurs points de vue respectifs. Nous notons qu'elles ont longuement discuté de la question des preuves pouvant être présentées dans cette procédure. À cet égard, nous notons que l'expression "preuves scientifiques suffisantes" contient plusieurs éléments qu'il faut prendre en considération:
a) Premièrement, la notion même de "preuves scientifiques" semble exclure les éléments d'information qui ne peuvent être considérés comme des "preuves". Elle semble exclure aussi toute preuve qui n'est pas "scientifique".
b) Deuxièmement, le terme "suffisantes" semble désigner non seulement la quantité et la qualité des preuves en tant que telles, mais aussi le "lien de causalité" entre la mesure phytosanitaire en cause et les preuves scientifiques établissant l'existence d'un risque phytosanitaire et justifiant la mesure.
8.83 Nous devrons donc examiner la question a) de la nature des preuves admissibles et b) de la qualité des preuves qui seront admises.
ii) Que faut-il démontrer au fond?
8.84 Nous notons que l'approche suivie par les États-Unis pour démontrer que la mesure phytosanitaire en cause est maintenue sans preuves scientifiques suffisantes consiste, au fond, à tenter d'établir qu'il n'y a aucune preuve que des "pommes mûres asymptomatiques" aient introduit le feu bactérien, ou pourraient être une filière pour l'entrée, l'établissement ou la dissémination du feu bactérien, en alléguant que:
a) il n'y a aucune preuve que des pommes mûres asymptomatiques peuvent être infectées par E. amylovora;
b) il n'y a aucune preuve scientifique que des pommes mûres asymptomatiques peuvent être infectées par la bactérie à l'état endophyte249;
c) les preuves scientifiques montrent que la présence de la bactérie à l'état épiphyte250 est rare et limitée aux pommes cueillies sur des arbres infectés ou à proximité;
d) rien ne prouve que les pommes, même dans les rares cas où des bactéries épiphytes sont présentes, peuvent servir de filière pour la propagation du feu bactérien. En effet, il est improbable que ces bactéries survivent au cours des opérations commerciales normales de manutention, d'entreposage et de transport des fruits. De plus, même si une pomme infestée se trouve près d'un hôte approprié réceptif, il n'y a pas de mécanisme de dispersion ou de vecteur permettant le passage de la bactérie à l'hôte.
8.85 Le Japon fait valoir au contraire que:
a) le feu bactérien peut être présent dans ou sur des pommes mûres asymptomatiques;
b) la pomme est une filière possible de la transmission de la maladie;
c) la propagation transocéanique de la maladie s'est déjà produite dans le passé;
d) le Japon doit aussi se prémunir contre les lacunes des systèmes de contrôle des pays exportateurs qui pourraient entraîner l'introduction de pommes contaminées.
Le Japon estime que, en l'absence de méthodes d'inspection phytosanitaire fiables pour détecter le feu bactérien dans ou sur les pommes mûres asymptomatiques, une approche systémique est nécessaire.
8.86 La première question est donc de savoir s'il y a des preuves scientifiques suffisantes, au sens de l'article 2:2 de l'Accord SPS, à l'appui de la thèse selon laquelle des "pommes mûres asymptomatiques" peuvent contenir la bactérie responsable du feu bactérien. Si les États-Unis démontraient que cela n'est pas le cas, la plupart, sinon la totalité, des restrictions imposées par le Japon ne seraient pas justifiées.
8.87 Toutefois, même s'il était établi que les pommes mûres asymptomatiques ne peuvent pas être infectées ni contenir des populations de bactéries endophytes ou épiphytes susceptibles de transmettre le feu bactérien à une plante hôte au Japon, cela n'exclurait pas la possibilité que des pommes exemptes du feu bactérien soient contaminées après la récolte, ni le risque de défaillance des procédures de contrôle qui permettent normalement d'exporter uniquement des "pommes mûres asymptomatiques".
8.88 Inversement, si les États-Unis ne parvenaient pas à démontrer qu'il n'y a pas de preuves suffisantes à l'appui de la thèse selon laquelle des pommes mûres asymptomatiques ont introduit le feu bactérien, ou pourraient être une filière pour l'entrée, l'établissement et la dissémination du feu bactérien, cela n'impliquerait pas, ipso facto, que la mesure du Japon dans son ensemble est maintenue sans preuves scientifiques suffisantes. Nous rappelons que cette mesure comporte plusieurs éléments qui sont tous indispensables, selon le Japon, dans le cadre d'une approche systémique. Si nous constations que certains de ces éléments sont superflus, c'est-à-dire que leur imposition dans le cadre de la mesure phytosanitaire en cause n'est pas justifiée en tant que telle pour faire face à un risque
249 Voir la définition des termes "endophyte" et épiphyte" au paragraphe 2.10.
250 Idem.
scientifiquement établi, ou que d'autres éléments de la mesure remplissent la même fonction, nous pourrions constater que ces éléments sont maintenus sans preuves scientifiques suffisantes. Dans ces circonstances, la mesure dans son ensemble, du moins dans la mesure où elle comprend les prescriptions "superflues", serait considérée comme étant imposée sans preuves scientifiques suffisantes.
8.89 Pour tenter de répondre à cette question, nous allons examiner les cinq points suivants:
a) à titre préliminaire, le point de savoir si la notion de pommes mûres asymptomatiques est scientifiquement étayée et s'il est approprié de limiter notre examen de la mesure en cause à son application aux pommes mûres asymptomatiques;
b) le point de savoir si des pommes mûres peuvent être infectées;
c) le point de savoir si des bactéries endophytes peuvent se trouver dans les pommes mûres;
d) le point de savoir si des bactéries épiphytes peuvent être présentes sur des pommes mûres;
e) le point de savoir si des pommes infestées ou infectées par des bactéries endophytes ou épiphytes peuvent être jusqu'au bout la filière de transmission du feu bactérien, c'est-à-dire si les bactéries peuvent survivre au cours des opérations commerciales de manutention, d'entreposage et de transport, et si, une fois que les pommes sont entrées au Japon, elles peuvent transmettre les bactéries à des plantes hôtes réceptives (la pomme comme filière).
iii) Comment démontrer l'existence ou l'absence de preuves scientifiques suffisantes?
- "Preuves scientifiques"
8.90 Nous notons que dans des affaires antérieures il a été question essentiellement de la notion des preuves scientifiques suffisantes. Mais en l'espèce, les deux parties ont soulevé la question de la nature des preuves scientifiques qui devraient être prises en considération. Les États-Unis font valoir que les preuves, au sens de l'article 2.2, doivent être scientifiques, c'est-à-dire valides conformément aux principes objectifs de la méthode scientifique. Selon eux, les preuves indirectes ou circonstancielles devraient être rejetées. Le Japon fait valoir que la façon dont les États-Unis envisagent les "preuves", qui se limite aux preuves "directes", est inappropriée. Selon lui, les preuves
"indirectes" devraient également être prises en compte. Le Japon définit une preuve "directe" comme étant une "découverte scientifique probante", tandis qu'une preuve "indirecte" serait, par exemple, une preuve qui montrerait qu'une pomme contaminée peut passer par chacune des étapes de la filière susceptible à terme de causer le feu bactérien dans le pays importateur.
8.91 Examinant d'abord la notion de preuves "scientifiques", nous ne voyons pas d'incompatibilité fondamentale entre les positions des États-Unis et du Japon. Il nous semble que le Japon se réfère à des preuves scientifiques lorsqu'il parle à la fois de preuves "directes" et "indirectes". Si nous suivons son point de vue, la seule différence entre des preuves "directes" et "indirectes" réside, en un sens, dans le degré de relation entre les preuves et les faits que le Japon veut démontrer au moyen de ces preuves. En tout état de cause, des preuves indirectes peuvent être scientifiques, même si elles ne prouvent pas directement les faits.
8.92 Nous estimons que, conformément aux principes généraux d'interprétation du droit international public, nous devons donner tout son sens au terme "scientifique" et conclure que, dans le
contexte de l'article 2:2, les preuves à considérer devraient être les preuves recueillies suivant des méthodes scientifiques, ce qui exclut par-là même les renseignements qui ne sont pas obtenus par une méthode scientifique. Nous notons en outre que les preuves scientifiques peuvent comprendre la preuve qu'un risque particulier peut survenir (par exemple, l'entrée, l'établissement et la dissémination de la bactérie responsable du feu bactérien), ainsi que la preuve qu'une prescription particulière peut limiter ou éliminer ce risque (par exemple, l'efficacité du traitement au chlore pour l'élimination des bactéries).
8.93 De même, il faut donner tout son sens à l'emploi du terme "preuves". Les négociateurs auraient pu employer le terme "renseignements", comme à l'article 5:7, s'ils considéraient que n'importe quels éléments pouvaient être utilisés. En employant l'expression "preuves scientifiques", l'article 2:2 exclut par essence non seulement les renseignements insuffisamment étayés, mais aussi des éléments tels que des hypothèses non démontrées.
8.94 Nous notons que les parties et les experts ont discuté de la notion de "preuves circonstancielles". Nous rappelons à cet égard l'avis de M. Smith sur la pertinence des "preuves circonstancielles" pour l'étude du feu bactérien:
"... le feu bactérien est une maladie qui a fait l'objet de nombreuses études et observations de sorte qu'il existe une masse de preuves directes concernant cette maladie, ce qui donne un certain recul pour évaluer les preuves indirectes, pour porter un jugement et, comme on ne peut pas toujours tracer une ligne de démarcation nette, pour déterminer si des preuves circonstancielles sont utiles pour évaluer le risque qu'un scénario donné se produise. Dans le domaine phytosanitaire, il est important d'être pragmatique, d'examiner d'abord les preuves directes et d'évaluer avec prudence les scénarios hypothétiques compte tenu de ce que l'on sait vraiment, par exemple au sujet du feu bactérien. Nous sommes actuellement dans un monde où différents risques ont été identifiés récemment – risques liés à l'introduction d'espèces exotiques provenant d'autres continents, au déplacement d'organismes vivants modifiés; les preuves directes concernant ces risques sont rares et la plupart des preuves dont on dispose sont de nature circonstancielle. Sans preuves directes, on ne dispose d'aucun contrepoids dans ses jugements. Mais, dans le domaine phytosanitaire, il existe des preuves directes. Les nombreux travaux accomplis aident à se faire une opinion par rapport à des preuves qui sont moins certaines".251
8.95 Nous estimons que cette déclaration justifie, en l'espèce, une approche privilégiant l'utilisation de preuves obtenues scientifiquement plutôt que de preuves purement circonstancielles. À tout le moins, la déclaration de M. Smith donne à penser que, dans le cas du feu bactérien, toute preuve circonstancielle devrait être examinée à la lumière de l'ensemble considérable de preuves directes déjà disponible.
8.96 Nous ne pensons pas que notre approche soit trop restrictive ni qu'elle puisse conduire au type de scénario suggéré par le Japon, dans lequel un Membre ne pourrait se protéger que contre des filières de dissémination connues et bien établies.
8.97 Premièrement, notre approche est compatible avec la structure de l'Accord SPS, qui permet à un Membre d'invoquer l'article 5:7 lorsqu'il ne dispose pas encore de "preuves scientifiques suffisantes" et d'utiliser, dans ces circonstances, les "renseignements pertinents disponibles". Nous rappelons à cet égard ce qu'a dit l'Organe d'appel:
251 Compte rendu de la réunion du Groupe spécial avec les experts tenue le 13 janvier 2003 (après-midi) et le 14 janvier 2003 (matin) (ci-après annexe 3), paragraphe 338.
"L'article 5:7 fonctionne comme une exemption assortie de réserves de l'obligation énoncée à l'article 2:2 de ne pas maintenir de mesures SPS sans preuves scientifiques suffisantes. Une interprétation trop large et trop souple de cette obligation priverait de sens l'article 5:7."252
8.98 Deuxièmement, l'exigence de "preuves scientifiques" ne limite pas le champ des preuves scientifiques que les Membres peuvent obtenir pour justifier leurs mesures. Des preuves "directes" ou
"indirectes" peuvent également être prises en considération. La seule différence réside non pas dans la qualité scientifique, mais dans la valeur probante, au sens juridique du terme, car il est évident que des preuves qui ne prouvent pas directement un fait ne peuvent pas avoir autant de poids que des preuves qui le prouvent directement, si elles sont disponibles.
8.99 Compte tenu de ce qui précède, nous concluons que:
a) nous examinerons toutes les preuves pertinentes qui peuvent être considérées comme "scientifiques" et nous n'excluons pas a priori que des preuves
"indirectes" puissent être pertinentes pour notre évaluation, à condition qu'elles soient de nature scientifique;
b) cela ne préjuge en rien de la valeur probante à attribuer à chaque élément de preuve au cours de notre évaluation.
- Preuves scientifiques "suffisantes"
8.100 La prescription selon laquelle une mesure ne doit pas être maintenue sans preuves scientifiques suffisantes a été examinée par des groupes spéciaux et par l'Organe d'appel dans d'autres affaires. Nous jugeons donc opportun d'examiner d'emblée les conclusions auxquelles ils sont arrivés dans la mesure où ils ont déjà clarifié le sens des termes qui nous intéressent. En fait, dans les rapports adoptés par l'ORD, le sens de ces dispositions a été examiné conformément aux principes généraux du droit international relatif à l'interprétation des traités – énoncés aux articles 31 à 33 de la Convention de Vienne sur le droit des traités – en application de l'article 3:2 du Mémorandum d'accord. Nous n'avons donc aucune raison de faire encore la même analyse, si cela n'est pas nécessaire. Nous n'interprétons de nouveau les dispositions de l'article 2:2 de l'Accord SPS que dans la mesure où leur sens n'a pas été pleinement clarifié dans les rapports adoptés auparavant, comme c'était le cas de l'expression "preuves scientifiques".
8.101 Nous notons tout d'abord que le sens du terme "suffisantes" dans l'expression "preuves scientifiques suffisantes" a été examiné par l'Organe d'appel dans l'affaire Japon – Produits agricoles II, comme suit:
"Le sens ordinaire de "suffisant" est "ayant la quantité, l'étendue ou la portée qui convient pour un certain but ou objet". Nous pouvons en conclure que le "caractère suffisant" est un concept relationnel. Le "caractère suffisant" exige l'existence d'une relation suffisante ou adéquate entre deux éléments, en l'espèce, entre la mesure SPS et les preuves scientifiques."
(...)
"Le contexte du mot "suffisantes" ou, de manière plus générale, du membre de phrase
"maintenue sans preuves scientifiques suffisantes" figurant à l'article 2:2, comprend l'article 5:1 ainsi que les articles 3:3 et 5:7 de l'Accord SPS."
252 Rapport de l'Organe d'appel Japon – Produits agricoles II, paragraphe 80 (italique dans l'original).
8.102 En examinant le sens du terme "suffisantes", nous abordons la question de la relation entre la mesure phytosanitaire en cause et les "preuves scientifiques" relatives au risque. Il doit donc exister une relation adéquate entre la restriction à l'importation de pommes appliquée par le Japon et les preuves scientifiques pertinentes. Cette relation adéquate n'existerait pas dans une situation où seules des preuves manifestement insuffisantes seraient considérées comme non "suffisantes".253
8.103 Il convient de rappeler que la relation adéquate entre la mesure SPS et les preuves scientifiques suppose un "lien rationnel ou objectif". Comme l'a déclaré l'Organe d'appel,
"La question de savoir s'il y a un lien rationnel entre une mesure SPS et les preuves scientifiques doit être tranchée au cas par cas et dépendra des circonstances particulières de l'espèce, y compris les caractéristiques de la mesure en cause et la qualité et la quantité des preuves scientifiques."254
8.104 Il découle de ce qui précède que le terme "suffisantes" doit à l'évidence être considéré par rapport à la mesure phytosanitaire elle-même. Cela étant, nous ne devons pas oublier que les preuves scientifiques concernent un risque et sont censées confirmer l'existence d'un risque donné. En l'espèce, les États-Unis nient que les pommes mûres asymptomatiques risquent de transmettre le feu bactérien. Ils font valoir qu'il serait possible d'éradiquer le feu bactérien, comme l'indique l'expérience de la Norvège et de l'Australie, s'il était introduit accidentellement au Japon. Le Japon conteste cette affirmation et indique une série de risques qui sont ignorés par les États-Unis:
contamination des pommes mûres asymptomatiques; contamination des caisses; inclusion par erreur d'une pomme contaminée dans un envoi par ailleurs sain destiné au Japon, transport de la bactérie par les oiseaux ou les insectes, et enfin risque d'introduction du feu bactérien sur un territoire qui en est exempt pour l'instant.
8.105 Toutefois, aucune des parties ne nie l'incidence écologique et économique que l'introduction du feu bactérien pourrait avoir au Japon. Dans ces circonstances, nous devrions, pour déterminer le poids des preuves qui nous sont soumises, "garder à l'esprit que les gouvernements représentatifs et conscients de leurs responsabilités agissent en général avec prudence et précaution en ce qui concerne les risques de dommages irréversibles …".255
8.105 Toutefois, aucune des parties ne nie l'incidence écologique et économique que l'introduction du feu bactérien pourrait avoir au Japon. Dans ces circonstances, nous devrions, pour déterminer le poids des preuves qui nous sont soumises, "garder à l'esprit que les gouvernements représentatifs et conscients de leurs responsabilités agissent en général avec prudence et précaution en ce qui concerne les risques de dommages irréversibles …".255