C. Q UESTIONS DE PROCÉDURE
3. Demandes de décisions préliminaires présentées par le Japon
8.52 Comme nous l'avons dit précédemment, le Japon nous a demandé de rendre une décision préliminaire sur deux points, conformément au paragraphe 10 de nos procédures de travail.
Premièrement, il nous a demandé d'"exclure" deux documents présentés par les États-Unis comme éléments de preuve237, essentiellement:
235 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Chemises et blouses de laine, page 335.
236 Cela ne préjuge en rien du critère d'examen à appliquer en l'espèce pour l'établissement des faits.
Comme l'a rappelé l'Organe d'appel dans l'affaire CE – Hormones:
"Le critère d'examen approprié pour les procédures au titre de l'Accord SPS, il va de soi, doit tenir compte de l'équilibre établi dans cet accord entre les sphères de compétence cédées par les Membres à l'OMC et les sphères que les Membres se sont réservées. Adopter un critère d'examen qui n'est pas clairement fondé sur les dispositions de l'Accord SPS lui-même risque fort de modifier cet équilibre soigneusement établi et ni un groupe spécial ni l'Organe d'appel ne sont autorisés à le faire.
… À notre avis, l'article 11 du Mémorandum d'accord traite directement de cette question et énonce d'une manière très succincte mais suffisamment claire le critère d'examen approprié pour les groupes spéciaux en ce qui concerne à la fois l'établissement des faits et la qualification juridique de ces faits en vertu des accords pertinents.
En ce qui concerne l'établissement des faits, les activités des groupes spéciaux à cette fin sont toujours subordonnées aux prescriptions de l'article 11 du Mémorandum d'accord: le critère applicable n'est ni l'examen de novo proprement dit, ni la "déférence totale", mais "l'évaluation objective des faits". Nombre de groupes spéciaux ont refusé par le passé de se livrer à un réexamen complet, étant donné que dans le cadre des pratiques et des systèmes actuels ils ne sont guère à même d'effectuer pareil réexamen. À l'inverse, il a été dit à juste titre que "s'en remettre totalement … aux constatations des autorités nationales ne saurait garantir l'"évaluation objective" prévue par l'article 11 du Mémorandum d'accord"."
(paragraphes 115 à 117).
a) parce que ces documents ont été présentés de telle façon que le Japon n'a pas pu en discuter au cours de consultations, si bien qu'il a été privé de la possibilité de régler la question de bonne foi dans le cadre de consultations bilatérales, et
b) parce que la valeur probante de ces communications est douteuse, étant donné les conditions dans lesquelles elles ont été obtenues.238
Le Japon prétend même que les déclarations en question ont été libellées à l'avance par les États -Unis pour cadrer avec leur position.239
8.53 Deuxièmement, le Japon nous a demandé d'"exclure" du "champ de la procédure" toutes les dispositions que les États-Unis n'ont pas abordées dans leur première communication.
8.54 À notre demande, les États-Unis ont présenté des observations écrites avant notre première réunion de fond.240 Les questions ont de nouveau été abordées par les parties à notre première réunion, puis par le Japon dans sa deuxième communication écrite et au cours de notre deuxième réunion de fond avec les parties.
b) Demande du Japon visant à l'"exclusion" de certains éléments de preuve du champ de la procédure.
8.55 En ce qui concerne la première demande du Japon, dans une lettre datée du 15 janvier 2003, nous avons informé les parties de ce qui suit:
"Le Groupe spécial se réfère à la demande de décision préliminaire présentée par le Japon concernant la recevabilité de deux pièces que les États-Unis ont jointes à leur première communication écrite, à savoir la déclaration de M. T. van der Zwet (pièce n° 18 des États-Unis) et la lettre de M. S. V. Thomson (pièce n° 19 des États-Unis).
Le Groupe spécial note que les parties ont le droit, par principe, de présenter des éléments de preuve à l'appui de leurs arguments. Ayant examiné les arguments des parties, il n'est pas convaincu que, dans ce cas particulier, il doive exclure a priori du champ de la procédure les pièces susmentionnées. Cette décision est sans préjudice du poids qu'il pourrait finalement donner à ces documents, le cas échéant, notamment à la lumière des observations du Japon.
S'il le juge nécessaire, le Japon pourra faire d'autres observations ou poser d'autres questions au sujet de la teneur de ces documents au cours de la deuxième réunion de fond."
8.56 Nous confirmons notre décision de ne pas rejeter les deux éléments de preuve présentés en tant que pièces n° 18 et 19 des États-Unis. Nous estimons que notre obligation, aux termes de l'article 11 du Mémorandum d'accord, de procéder à une évaluation objective de la question dont nous sommes saisis, y compris une évaluation objective des faits de la cause, nous oblige à n'exclure a priori aucun élément de preuve présenté en temps voulu par une partie. Toutefois, le fait que nous avons accepté, par principe, les éléments de preuve en question ne préjuge en rien, comme nous l'avons dit dans la lettre précitée, du poids que nous donnerons finalement à ces pièces dans l'examen
237 Ces documents sont une déclaration de M. Tom van der Zwet (pièce n° 18 des États-Unis) et une lettre du Professeur Sherman Thomson (pièce n° 19 des États-Unis).
238 Les arguments des parties sont exposés en détail aux paragraphes 4.6 à 4.16.
239 Observations du Japon sur les réponses des experts, 23 décembre 2002, paragraphes 13 et 17.
240 Réponse des États-Unis à la demande de décisions préliminaires du Japon, 16 octobre 2002. Voir les paragraphes 4.7, 4.8, 4.10, 4.12 et 4.13.
du fond de l'affaire. Nous notons en outre que, conformément à la pratique des groupes spéciaux, nous avons donné au Japon la possibilité de faire des observations sur la teneur de ces documents.
c) Demande du Japon concernant certaines allégations que les États-Unis n'ont pas développées dans leur première communication.
i) Résumé des arguments des parties241
8.57 Le Japon nous a demandé d'"exclure" du champ de la procédure plusieurs allégations figurant dans la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par les États-Unis. En ce qui concerne l'article 4:2 de l'Accord sur l'agriculture et l'article 5:5 de l'Accord SPS, le Japon fait valoir qu'aucune consultation bilatérale n'a eu lieu. En ce qui concerne l'article XI du GATT de 1994, l'article 4:2 de l'Accord sur l'agriculture et les articles 2:3, 5:3, 5:5, 6:1 et 6:2 de l'Accord SPS, il fait valoir que les États-Unis ne devraient pas être autorisés à développer ces allégations au cours de cette procédure car ils ne les ont pas exposées dans leur première communication.
8.58 Les États-Unis font valoir que le Groupe spécial n'a aucune raison d'exclure des allégations qui entrent dans le cadre de son mandat, tel qu'il a été établi par l'ORD. Selon eux, le Mémorandum d'accord n'impose aucune obligation d'engager des consultations au sujet d'une allégation particulière pour que celle-ci soit incluse dans le mandat du Groupe spécial. Les consultations ont pour but de permettre de mieux comprendre les faits et les circonstances d'un différend. Donc, en toute logique, une partie peut formuler de nouvelles allégations au cours des consultations et peut les mentionner dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial.
ii) Analyse du Groupe spécial
8.59 Nous croyons comprendre que le Japon voudrait que nous déclarions que les allégations en question ne sont pas soumises à bon droit au Groupe spécial ou ne devraient pas être examinées par lui. En d'autres termes, le Japon voudrait que nous interprétions notre mandat, tel qu'il est défini par l'article 7 du Mémorandum d'accord et par la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par les États-Unis. La demande du Japon semble reposer sur deux considérations:
a) Certaines de ces allégations (celles concernant l'article 4:2 de l'Accord sur l'agriculture et l'article 5:5 de l'Accord SPS) ne figuraient pas dans la demande de consultations initiale présentée dans le document WT/DS245/1 (ci-après la
"demande a)");
b) certaines de ces allégations (celles concernant l'article XI du GATT de 1994, l'article 4:2 de l'Accord sur l'agriculture et les articles 2:3, 5:3, 5:5, 6:1 et 6:2 de l'Accord SPS) n'ont pas été développées dans la première communication écrite des États-Unis (ci-après la "demande b)").
- Demande a)
8.60 En ce qui concerne les allégations mentionnées au point a) ci-dessus, nous rappelons tout d'abord que, bien que les États-Unis aient cité l'article 5:5 dans leur demande d'établissement d'un groupe spécial, ils n'ont présenté aucun argument ni aucun élément de preuve à l'appui de cette allégation. En conséquence, il n'est pas nécessaire que le Groupe spécial statue sur la recevabilité d'une allégation qui n'a pas été exposée par la partie plaignante.
241 Les arguments des parties sont exposés en détail aux paragraphes 4.1 à 4.5 du présent rapport.
8.61 En ce qui concerne l'allégation des États-Unis au titre de l'article 4:2 de l'Accord sur l'agriculture, nous estimons que, à la lumière de nos constatations sur le fond de l'affaire242, il n'est pas nécessaire que nous nous prononcions sur la recevabilité de cette allégation.
8.62 Pour ces raisons, nous nous abstenons de formuler une constatation au sujet de la demande du Japon visant à ce que le Groupe spécial "exclue" ces allégations du champ de la procédure parce qu'elles ne figuraient pas dans la demande de consultations initiale.
- Demande b)
8.63 En ce qui concerne les allégations mentionnées au point b) ci-dessus, nous notons tout d'abord que nous sommes liés par notre mandat.243 Nous notons en outre que, dans l'affaire CE – Bananes, l'Organe d'appel a déclaré que:
"[n]i le Mémorandum d'accord ni la pratique suivie dans le cadre du GATT n'exigent que les arguments concernant toutes les allégations relatives à la question soumise à l'ORD soient présentées dans la première communication écrite d'une partie plaignante au groupe spécial. C'est le mandat du Groupe spécial, régi par l'article 7 du Mémorandum d'accord, qui expose les allégations des parties plaignantes relatives à la question soumise à l'ORD".244
8.64 Il est donc bien établi que rien n'empêche un plaignant, par principe, de développer dans sa deuxième communication des arguments relatifs à une allégation qui entre dans le cadre du mandat du Groupe spécial, même s'il ne l'a pas fait dans sa première communication écrite.
8.65 Dans la présente affaire, les États-Unis ont présenté des arguments à l'appui de leurs allégations au titre de l'article XI du GATT de 1994 et de l'article 4:2 de l'Accord sur l'agriculture seulement au cours de nos deux réunions de fond avec les parties. Un tel procédé peut paraître douteux car rien n'empêchait les États-Unis de présenter des arguments à l'appui de ces allégations dans leur première communication, de plus, une telle approche peut limiter considérablement la possibilité, pour la partie défenderesse, de présenter ses arguments en réponse, en fonction des circonstances de l'affaire, ou peut du moins retarder indûment la procédure.
8.66 Compte tenu de la pratique établie sur des questions de ce genre, et après avoir dûment examiné la demande du Japon, nous avons décidé que la meilleure façon de résoudre la question était de donner au Japon une possibilité suffisante de répondre. Nous avons refusé de statuer sur cette question à la première réunion de fond et nous avons fait la déclaration suivante à notre deuxième réunion avec les parties:
"Dans la lettre que nous avons envoyée hier [reproduite ci-dessus au paragraphe 8.55], nous n'avons examiné que l'une des questions sur lesquelles une décision préliminaire avait été demandée par le Japon. Nous n'avons pas abordé l'autre point car nous avons l'intention de le faire dans les constatations. Comme une partie a évoqué cet autre point ce matin, nous soulignons que les parties ont encore la possibilité de faire des observations à ce sujet à cette réunion ou dans le délai imparti pour présenter des observations sur les questions soulevées au cours de cette réunion, à savoir d'ici au mardi 28 janvier avant la fermeture des bureaux."245
242 Voir plus loin le paragraphe 8.336. Voir aussi les paragraphes 8.63 à 8.66.
243 Rapport de l'Organe d'appel Inde – Brevets (États-Unis), paragraphes 92 et 93.
244 Rapport de l'Organe d'appel CE - Bananes, paragraphe 145. Cette position a été réaffirmée récemment dans les rapports de l'Organe d'appel CE – Sardines, paragraphe 280, et Chili – Système de fourchettes de prix, paragraphe 158.
Les allégations des États-Unis au titre de l'article XI du GATT de 1994 et de l'article 4:2 de l'Accord sur l'agriculture sont examinées plus loin dans les sections I et J.
D. ARTICLE 2:2 DEL'ACCORD SPS