1. Charge de la preuve
7.2 La première observation du Japon a trait à notre déclaration figurant au paragraphe 8.44, selon laquelle:
"Nous ne pensons pas que le fait que le pays exportateur dispose de connaissances plus étendues soit un facteur qui devrait justifier automatiquement l'attribution différente de la charge de la preuve."
180 La section VII du présent rapport intitulée "Réexamen intérimaire" fait donc partie des constatations du rapport final du Groupe spécial, conformément à l'article 15:3 du Mémorandum d'accord.
181 Cette section est divisée en fonction des sections des constatations sur lesquelles des observations ont été présentées.
7.3 Le Japon nous demande de réexaminer cette conclusion en raison des difficultés auxquelles il se heurte pour réaliser sur son territoire des expériences sur le terrain, et en raison des problèmes qui se posent lorsque la coopération du gouvernement d'un pays exportateur est nécessaire. Nous avons expliqué, aux paragraphes 8.45 et 8.46, pourquoi nous estimons qu'un tel argument n'est pas convaincant dans les circonstances de l'affaire. Nous voudrions ajouter que les États-Unis ne sont pas le seul pays où le feu bactérien est présent et où des expériences scientifiques pourraient être faites.
7.4 L'argument du Japon impliquerait dans la pratique, soit que l'on impose aux États-Unis un critère de la preuve plus rigoureuse pour établir prima facie le bien-fondé de leur allégation, soit que l'on applique au Japon un critère de la preuve différent pour qu'il réfute les arguments des États-Unis ou qu'il soit dispensé de réfuter l'allégation des États-Unis. Aucune de ces possibilités n'est corroborée par le traitement de la charge de la preuve défini par l'Organe d'appel dans l'affaire
CE – Hormones et rappelé au paragraphe 8.42 ci-après. De plus, l'Accord SPS ne prévoit nulle part un critère de la preuve spécifique pour le règlement des différends.
7.5 Nous estimons aussi que ce que nous avons dit au paragraphe 8.44 n'implique pas qu'un pays exportateur aura "la possibilité d'obtenir gain de cause simplement en réfutant les preuves dont dispose le pays importateur".182 Nous avons appliqué le principe d'attribution de la charge de la preuve défini par l'Organe d'appel dans l'affaire États-Unis – Chemises et blouses de laine, et rappelé, comme cela est dit au paragraphe 8.42, dans le contexte de l'Accord SPS, dans le rapport de l'Organe d'appel CE – Hormones. La prescription exigeant que le plaignant établisse prima facie le bien-fondé de sa thèse est la même dans tous les différends, qu'ils aient trait à l'Accord SPS ou à n'importe quel autre Accord de l'OMC. Dans l'affaire CE – Hormones, l'Organe d'appel a décrit comme suit les moyens d'établir prima facie le bien-fondé d'une plainte.
"Conformément à notre décision dans l'affaire États-Unis - Chemises et blouses de laine183, le Groupe spécial aurait dû commencer l'analyse de chaque disposition en examinant la question de savoir si les États-Unis et le Canada avaient présenté des éléments de preuve et des arguments juridiques suffisants pour prouver que les mesures communautaires étaient incompatibles avec les obligations assumées par les Communautés européennes au titre de chaque article de l'Accord SPS examiné par le Groupe spécial, à savoir les articles 3:1 et 3, et 5:1 et 5. Ce n'est qu'une fois établie cette présomption par le Groupe spécial que la charge d'apporter des éléments de preuve et des arguments pour réfuter l'allégation de la partie plaignante peut être attribuée aux Communautés européennes."184
C'est exactement ce que nous avons demandé aux parties en l'espèce.
2. Article 2:2 de l'Accord SPS
7.6 Le Japon nous a demandé de réexaminer l'analyse que nous avons faite aux paragraphes 8.127 et 8.128 de l'article de van der Zwet et al. de 1990. Nous n'avons pas jugé suffisamment convaincants les arguments présentés par le Japon à l'appui de cette demande. En particulier, l'allégation du Japon selon laquelle M. van der Zwet avait admis dans Roberts et al. (1998) que les pommes analysées dans van der Zwet et al. (1990) étaient mûres asymptomatiques n'est pas étayée par les renseignements contenus dans l'article lui-même. Nous fondant sur la nature des renseignements présentés dans cet
182 Observations du Japon, 3 avril 2003, paragraphe 3.
183 Rapport adopté le 23 mai 1997, WT/DS33/AB/R, pages 14 à 19.
184 (Note de bas de page de l'original) Notre constatation que le Groupe spécial a commis une erreur en attribuant la charge de la preuve en général au Membre imposant la mesure ne vise pas, toutefois, la question tout à fait distincte de savoir si les États-Unis et le Canada ont effectivement apporté un commencement de preuve de la violation des articles 3:1 et 3, et 5:1 et 5 de l'Accord SPS. Voir à cet égard la note de bas de page 180 du présent rapport.
article, sur les avis des experts et sur les observations faites par M. van der Zwet lui-même dans sa déclaration du 16 juillet 2002 (pièce n° 18 des États-Unis), nous ne voyons aucune raison de modifier notre analyse de van der Zwet et al. (1990) et de Roberts et al. (1998).
7.7 En réponse aux observations des deux parties, nous avons révisé nos constatations figurant dans la section D.
3. Article 5:7 de l'Accord SPS
7.8 Dans ses observations du 3 avril 2003, le Japon conteste notre raisonnement au titre de l'article 5:7 de l'Accord SPS. Il soutient tout d'abord qu'il devrait être possible d'invoquer l'article 5:7, par exemple, dans des situations où le processus de découverte scientifique se poursuit et où, par conséquent, les preuves scientifiques disponibles ne sont pas concluantes, même si leur quantité n'est pas limitée.
7.9 Nous n'avons aucune raison de principe de rejeter l'hypothèse avancée par le Japon, mais nous notons que le processus de découverte scientifique est, par nature, un processus continu. Il se peut que, dans une situation donnée, de nombreux travaux de recherche aient été effectués sur une question particulière sans fournir des preuves suffisamment "pertinentes" – au sens de l'article 5:7 – ou fiables.
En pareil cas, il n'y a que peu ou pas de preuves fiables sur la question considérée. Tel n'est pas le cas en l'espèce. On dispose en effet de nombreuses données scientifiques "pertinentes". L'observation du Japon sur le paragraphe 8.219 soulève, en fait, la question de l'examen des preuves présentées au Groupe spécial. Nous avons examiné attentivement les éléments présentés en l'espèce et nous avons constaté que, dans la situation présente, de nombreuses "preuves scientifiques pertinentes" avaient déjà été accumulées. Notre évaluation n'était pas seulement quantitative; elle était aussi qualitative, comme le montre la position que nous avons prise sur van der Zwet et al. (1990) en nous fondant, entre autres, sur l'avis des experts que nous avons consultés.185
7.10 Le Japon fait valoir en outre que nous ne devrions pas prendre en compte, dans notre évaluation au titre de l'article 5:7, les preuves scientifiques devenues disponibles après l'entrée en vigueur de l'Accord SPS en 1995. Nous ne voyons aucune raison, dans le texte de l'article 5:7, ni même dans celui de l'article 2:2, de limiter notre évaluation des "preuves scientifiques pertinentes"
aux preuves disponibles avant 1995. Au contraire, comme l'article 5:7 prévoit une exception à l'article 2:2, et comme la compatibilité d'une mesure avec l'article 2:2 est évaluée au moment où la question est examinée par le Groupe spécial, rien ne justifie que l'on évalue une mesure provisoire alléguée à une date différente. Si nous partagions l'opinion du Japon, une mesure pourrait être maintenue indéfiniment à titre provisoire en vertu de l'article 5:7, et la prescription exigeant que les Membres s'efforcent d'obtenir des renseignements additionnels pour procéder à une évaluation plus objective du risque et examinent en conséquence la mesure phytosanitaire dans un délai raisonnable serait privée d'effet. Une telle interprétation sélective de l'article 5:7 n'est pas acceptable.
4. Article 5:1 de l'Accord SPS
7.11 Le Japon fait valoir que, contrairement à ce qui est dit au paragraphe 8.247, la conformité d'une ARP au titre de l'article 5:1 devrait être évaluée à la lumière des renseignements disponibles au moment où l'ARP a été effectuée, et qu'aucune preuve ultérieure ne devrait être prise en considération.
7.12 Nous avons corrigé le paragraphe 8.247 eu égard à la représentation des arguments du Japon.
Toutefois, nous ne suivons pas le Japon lorsqu'il dit qu'aucun renseignement obtenu après l'achèvement d'une ARP ne devrait être pris en considération par un groupe spécial, en particulier si, comme dans le cas présent, l'ARP a déjà près de quatre ans au moment où elle est examinée. Non
185 Voir le paragraphe 8.127 ci-dessous.
seulement, il est acceptable d'évaluer l'évolution ultérieure des preuves scientifiques, mais encore cela est nécessaire, ne serait-ce que pour suivre le développement de toute nouvelle preuve qui pourrait nécessiter une révision de l'évaluation des risques. Il ne faut pas perdre de vue le but d'une évaluation des risques, qui est de servir de base à des mesures réglementaires. Si les preuves scientifiques évoluent, cela peut signifier qu'il faut revoir l'évaluation des risques ou procéder à une nouvelle évaluation. De plus, du point de vue juridique, il serait illogique d'exiger, d'une part, que des mesures phytosanitaires ne soient pas maintenues sans preuves scientifiques suffisantes conformément à l'article 2:2186, et d'accepter, d'autre part, que l'on ne procède pas à une nouvelle évaluation des risques en présence de nouvelles preuves scientifiques.187 Même si de nouvelles preuves ne justifient pas toujours une nouvelle évaluation des risques, il serait contraire au but de l'évaluation des risques au titre de l'Accord SPS d'adopter l'approche préconisée par le Japon.
7.13 En ce qui concerne nos constatations relatives à l'article 5:1, le Japon fait valoir aussi que le Groupe spécial a fait erreur en affirmant, au paragraphe 8.271, que "l'ARP de 1999 ne port[ait] pas de façon suffisamment spécifique sur la question considérée [les pommes] pour constituer une évaluation adéquate des risques au titre de l'article 5:1 de l'Accord SPS". Selon le Japon, les Directives de la CIPV de 1996 et de 2001 permettent la mise en route d'une ARP par l'identification d'un organisme nuisible, ainsi que par l'identification d'une filière. Ces directives ne limitent pas la portée de l'ARP à un hôte particulier d'une bactérie, mais permettent d'évaluer différents hôtes.
7.14 Nous partageons l'avis du Japon selon lequel les Directives de la CIPV de 1996 et de 2001 ne limitent pas l'analyse à un hôte particulier d'un type de bactérie. Elles exigent cependant que le risque lié au produit particulier devant être importé soit évalué. Dans son ARP de 1999, le Japon a évalué les risques associés à tous les hôtes possibles pris ensemble, sans examiner suffisamment les risques associés spécifiquement au produit en cause: les pommes américaines exportées au Japon. Nous ne voyons donc aucune raison de modifier nos constatations sur ce point.
7.15 De plus, le Japon conteste la constatation que nous avons faite au paragraphe 8.280, selon laquelle "l'ARP effectuée par le Japon n'évalue pas la probabilité d'entrée ou de dissémination du feu bactérien par le biais de l'importation de pommes" parce qu'elle ne suggère aucune évaluation précise du degré de potentialité ou de probabilité de l'événement et ne fournit qu'une indication du potentiel d'entrée ou de dissémination, ou n'évalue pas la probabilité de ces événements. Le Japon fait valoir que, bien que l'emploi, dans l'ARP de 1999, des termes "suggère" ou "peut" par référence à la probabilité puisse avoir induit en erreur, il a indiqué, dans sa première communication écrite au Groupe spécial, que l'ARP de 1999 traitait non pas d'une possibilité théorique, mais de la probabilité d'introduction et de dissémination du feu bactérien par l'intermédiaire des pommes.
7.16 Nous estimons que le fait que le Japon ait précisé devant le Groupe spécial le sens des termes employés dans son ARP de 1999 ne peut remédier au fait que l'ARP de 1999 elle-même ne contenait pas les termes employés par le Japon devant le Groupe spécial et n'a pas suffisamment évalué, en fait, la probabilité de l'entrée, de l'établissement et de la dissémination du feu bactérien, et les conséquences biologiques et économiques qui pourraient en résulter, au sens de l'article 5:1 et du paragraphe 4 de l'Annexe A, de l'Accord SPS. Ce qui est en cause ici, ce n'est pas simplement l'emploi de certains termes, c'est l'ensemble de l'approche adoptée par le Japon lorsqu'il a procédé à l'ARP de 1999. Nous rappelons que, dans l'affaire Australie – Saumons, l'Organe d'appel a souligné
186 Nous notons à cet égard que "en ce qui concerne l'article 2:2, le Japon estime que cette disposition exige qu'une mesure soit fondée sur les preuves scientifiques suffisantes disponibles au moment où le Groupe spécial établit sa constatation". (Réponse du Japon à la question additionnelle n° 4 du Groupe spécial, 28 janvier 2003).
187 Nous notons à cet égard que, dans l'affaire CE – Hormones, l'Organe d'appel a rappelé que "les articles 2:2 et 5:1 devraient toujours être lus ensemble. L'article 2:2 éclaire l'article 5:1: les éléments qui définissent l'obligation fondamentale énoncée à l'article 2:2 donnent un sens à l'article 5:1". (Rapport de l'Organe d'appel, paragraphe 180).
qu'il ne suffisait pas que l'évaluation des risques conclue à la simple possibilité de l'entrée, de l'établissement ou de la dissémination d'une maladie pour satisfaire aux prescriptions de l'article 5:1188, et qu'une certaine évaluation de la probabilité de l'entrée, de l'établissement ou de la dissémination ne suffisait pas non plus.189 De même, l'Organe d'appel a rappelé que l'existence d'éléments inconnus ou incertains ne justifiait pas que l'on déroge aux exigences de l'article 5:1, entre autres.190 Compte tenu du critère relativement strict appliqué par l'Organe d'appel dans l'affaire Australie – Saumons, nous ne voyons aucune raison de revenir sur nos constatations.
7.17 Le Japon conteste aussi notre raisonnement et nos conclusions figurant au paragraphe 8.285.
Il allègue qu'en 1999, il a examiné la proposition des États-Unis visant à réduire la largeur de la zone tampon et le nombre d'inspections sur le terrain. Toutefois, le fait qu'il a examiné cette proposition ne ressort pas de l'ARP de 1999.
7.18 En substance, le Japon estime que, dès lors qu'une mesure est en place, l'analyse et l'évaluation seront inévitablement centrées sur la mesure existante, si aucune mesure de remplacement n'est proposée. Le Japon semble dire qu'il appartenait aux États-Unis de porter à son attention l'existence d'autres mesures ou options possibles. Nous ne pouvons souscrire à aucun de ces arguments. Sur le premier point, il n'y a rien, d'un point de vue technique, qui empêcherait, une fois qu'une mesure est en place, d'examiner des mesures de remplacement. C'est pourtant ce que prétend le Japon lorsqu'il dit que l'analyse "sera inévitablement centrée" sur la mesure existante. Or, les renseignements sur les autres options possibles ne deviennent pas moins disponibles parce qu'une mesure a été mise en place par un Membre. De même, rien dans le texte de l'article 5:1 et du paragraphe 4 de l'Annexe A ne permet de penser que les autres options doivent être proposées par le Membre exportateur. Au contraire, étant donné l'importance de l'ARP pour étayer l'imposition d'une mesure, il est dans l'intérêt du Membre importateur d'examiner de sa propre initiative des mesures de remplacement.
7.19 Nous ne pensons pas non plus qu'une obligation d'examiner d'autres options créerait une situation dans laquelle un Membre ne pourrait pas être sûr, à tout moment, de la compatibilité de son ARP avec l'article 5:1 de l'Accord SPS. Premièrement, cette obligation ne résulte pas du raisonnement du Groupe spécial, mais découle des termes de l'article 5:1 et du paragraphe 4 de l'Annexe A de l'Accord SPS, qui font référence aux "mesures SPS qui pourraient être appliquées", ce qui indique clairement qu'un Membre est tenu d'examiner d'autres mesures que celles qu'il applique effectivement. Nous ne sommes pas saisis de la question de savoir si cette obligation pourrait en fait créer un problème de sécurité juridique pour le Membre qui effectue une évaluation des risques. De fait, comme le Japon ne semble pas avoir examiné des mesures autres que celles qu'il applique191, il ne s'est manifestement pas acquitté de son obligation et il n'y a pas lieu de déterminer jusqu'où il aurait dû aller dans l'examen des "mesures SPS qui pourraient être appliquées" pour se conformer à l'article 5:1 et au paragraphe 4 de l'Annexe A de l'Accord SPS.
5. Article 7 de l'Accord SPS
7.20 Enfin, nous avons pris note des renseignements factuels communiqués par le Japon en ce qui concerne l'article 7 et l'Annexe B de l'Accord SPS, ainsi que des observations additionnelles des États-Unis. Nous avons révisé en conséquence nos constatations relatives à cette allégation.
188 Rapport de l'Organe d'appel, paragraphe 123.
189 Ibid., paragraphe 124.
190 Rapport de l'Organe d'appel, paragraphes 129 et 130.
191 Voir le paragraphe 8.285 ci-dessous.