Mesure en cause

a) Résumé des arguments des parties²⁰⁴

8.5 Selon les États-Unis, le Japon maintient des mesures restreignant l'importation de pommes des États-Unis pour des raisons liées au feu bactérien ou à l'organisme qui en est la cause, Erwinia

202 Japon – Produits agricoles II, paragraphe 8.41, en italique dans l'original.

203 Voir le rapport de l'Organe d'appel Australie – Saumons, paragraphe 223.

204 Les mesures du Japon et les arguments des parties sont exposés en détail aux paragraphes 2.17 à 2.19 et 4.17 à 4.33, respectivement.

amylovora (ci-après E. amylovora). Les États-Unis ont identifié neuf interdictions ou prescriptions particulières imposées par le Japon²⁰⁵:

a) l'interdiction d'importer des pommes des États-Unis si elles ne sont pas produites dans les zones désignées des États de l'Oregon et de Washington²⁰⁶;

b) l'interdiction d'importer des pommes provenant de vergers dans lesquels la présence du feu bactérien a été détectée ou dans lesquels des plantes hôtes (autres que les pommiers) ont été trouvées, qu'elles soient infectées ou non;

c) l'interdiction d'importer des pommes provenant de tout verger (exempt ou non du feu bactérien) si la maladie est détectée dans une zone tampon de 500 mètres autour du verger;

d) l'obligation d'inspecter les vergers produisant pour l'exportation trois fois par an (aux stades de la floraison, du jeune fruit et de la récolte) pour détecter la présence du feu bactérien aux fins de l'application des interdictions susmentionnées;

e) l'application aux pommes destinées à l'exportation d'un traitement de surface au chlore après la récolte;

f) les prescriptions relatives à la production, comme le traitement au chlore des conteneurs utilisés pour la récolte et des installations d'emballage;

g) la séparation, après la récolte, des pommes destinées à être exportées au Japon et des pommes destinées aux autres marchés;

h) la délivrance par les autorités phytosanitaires américaines d'un certificat attestant que les fruits sont exempts du feu bactérien et ont été traités au chlore après la récolte;

i) la confirmation par les autorités japonaises de la certification des autorités américaines et l'inspection par les autorités japonaises des installations de désinfection et d'emballage.

8.6 Le Japon ne conteste pas la description des prescriptions en cause faite par les États-Unis. Il rappelle cependant que les points h) et i) ci-dessus ne figurent pas dans sa description des prescriptions relatives au feu bactérien car "la certification ou la déclaration par les autorités du pays exportateur" et "la confirmation par les autorités japonaises" sont de simples dispositions procédurales visant à assurer la conformité aux prescriptions de fond et sont des dispositions communes à toutes les mesures phytosanitaires. Par ailleurs, le Japon présente la désinfection des conteneurs utilisés pour la récolte et la désinfection des installations d'emballage (point f)) comme deux éléments distincts de ses prescriptions.

205 Demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par les États-Unis, WT/DS245/2; première communication des États-Unis, paragraphe 19; réponses des États-Unis aux questions additionnelles du Groupe spécial, 28 janvier 2003, paragraphe 2.

206 Les États-Unis affirment que le paragraphe 25 de la liste jointe au tableau 2 en annexe du Règlement d'application de la Loi sur la protection des végétaux limite l'importation de pommes fraîches en provenance des États-Unis aux variétés Golden Delicious et Red Delicious. Le Groupe spécial note cependant que les parties ne sont pas d'accord sur la traduction anglaise de ce paragraphe. La traduction fournie par le Japon ne fait pas mention de la prescription relative aux variétés Golden Delicious et Red Delicious. Ordonnance ministérielle n° 73: Règlement d'application de la Loi sur la protection des végétaux, Liste en annexe, paragraphe 25 (pièce n° 21 du Japon et pièce n° 9 des États-Unis).

8.7 Les États-Unis considèrent que les instruments en vertu desquels le Japon applique ces restrictions et ces prescriptions sont la Loi sur la protection des végétaux (Loi n° 151 promulguée le 4 mai 1950) telle que modifiée, le Règlement relatif à la protection des végétaux (Ordonnance n° 73 du Ministère de l'agriculture, des forêts et de la pêche, promulguée le 30 juin 1950), tel que modifié, la Notification n° 354 du Ministère de l'agriculture, des forêts et de la pêche (en date du 10 mars 1997), et les règlements détaillés y relatifs, y compris la Circulaire n° 8103 du Ministère de l'agriculture, des forêts et de la pêche.

8.8 Les États-Unis font valoir que le Japon interdit l'importation de pommes en provenance des États-Unis si toutes les prescriptions susmentionnées ne sont pas respectées. Bien que, selon eux, ces prescriptions cumulatives soient contraires, en tant que telles à l'Accord SPS, ils affirment aussi que chacune des neuf prescriptions susmentionnées pourrait être considérée comme une mesure phytosanitaire distincte et que chacune d'elles est incompatible avec les obligations du Japon au titre de l'article 2:2 de l'Accord SPS parce qu'elle est maintenue sans preuves scientifiques suffisantes.

8.9 Le Japon ne conteste pas que la mesure relève de l'Accord SPS. Mais, il fait valoir que ses prescriptions constituent une "approche systémique".²⁰⁷ L'approche systémique consiste à approuver uniquement les pommes produites dans des conditions environnementales qui ne permettent pas la présence de la bactérie du feu bactérien, ni sur le fruit ni à l'intérieur, aux stades de la floraison, de la croissance, de la récolte et de l'expédition. Le Japon conteste donc l'allégation des États-Unis selon laquelle chaque élément de la mesure pourrait être considéré séparément. Bien que chacune des prescriptions soit en principe indépendante, certains de leurs éléments sont interdépendants. Selon le Japon, ce sont des éléments cumulatifs et indissociables qui font partie intégrante d'une mesure unique.²⁰⁸

b) Analyse du Groupe spécial

8.10 Avant de poursuivre, nous devons déterminer s'il est pertinent, dans notre évaluation, de traiter les prescriptions et restrictions en cause appliquées par le Japon comme une mesure unique ou comme un ensemble de mesures particulières. Comme l'a dit l'Organe d'appel dans l'affaire Australie – Saumons²⁰⁹, nos constatations doivent aider l'ORD à faire des recommandations et à rendre des décisions suffisamment précises, auxquelles il pourra être donné suite dans les meilleurs délais, pour que le différend soit résolu efficacement. Dans ce contexte, étant donné le nombre de prescriptions identifiées par les États-Unis, il peut être pertinent de considérer chacune d'elles comme une "mesure"

distincte. Nous notons cependant que le Japon a insisté sur le fait que ces prescriptions font partie d'une approche systémique unique. De plus, certaines des prescriptions sont manifestement interdépendantes. Par exemple, la prescription exigeant une zone tampon est directement liée à celle qui exige que les vergers produisant pour l'exportation soient exempts de la maladie.

i) Une ou plusieurs mesures?

8.11 Nous rappelons que la notion de "mesure" n'est pas définie dans le Mémorandum d'accord, bien que l'expression "mesures en cause" figure à l'article 6:2 relatif à l'établissement de groupes spéciaux. L'emploi de l'expression "mesures en cause" au pluriel donne à penser qu'une affaire portée devant l'ORD peut concerner plusieurs "mesures". Cela étant, l'article 19:1 fait référence à "une mesure" qui est jugée incompatible. La définition de cette notion découle de la pratique des groupes spéciaux et de l'Organe d'appel dans le cadre du GATT et de l'OMC. Aux fins du règlement des

207 Ci-après "approche systémique". ("Intégration de diverses mesures de gestion du risque phytosanitaire parmi lesquelles au moins deux agissent indépendamment et permettent collectivement d'atteindre le niveau de protection phytosanitaire approprié." Normes internationales pour les mesures phytosanitaires n° 5: Glossaire des termes phytosanitaires, FAO, Rome, 2002).

208 Réponse du Japon aux questions additionnelles du Groupe spécial, 28 janvier 2003, question n° 1.

209 Rapport de l'Organe d'appel, paragraphe 223.

différends dans le cadre du GATT et de l'OMC, le terme "mesure" a généralement été interprété comme désignant une action dans laquelle "le gouvernement intervient suffisamment".²¹⁰

8.12 Nous notons que le paragraphe 1 de l'Annexe A de l'Accord SPS donne une définition d'une

"mesure phytosanitaire". Dans l'affaire "Australie – Saumons", l'Organe d'appel, en se référant à la

"mesure sanitaire en cause dans ce différend", semble avoir voulu dire que, dans une affaire phytosanitaire, une "mesure" devrait être définie par référence à la définition d'une "mesure phytosanitaire" donnée dans l'Accord SPS.²¹¹

8.13 Le paragraphe 1 de l'Annexe A définit une mesure phytosanitaire comme étant "toute mesure appliquée pour protéger, sur le territoire du Membre, la santé et la vie des animaux ou préserver les végétaux des risques découlant de l'entrée, de l'établissement ou de la dissémination de parasites, maladies, organismes porteurs de maladies ou organismes pathogènes". Toutefois, cette définition donne peu d'indications directes pour déterminer si nous devrions traiter les diverses prescriptions identifiées par les États-Unis ensemble, comme une mesure unique, ou séparément, comme des mesures particulières.

8.14 Nous rappelons cependant que, dans le passé, des groupes spéciaux et l'Organe d'appel ont considéré comme une "mesure" unique des prescriptions juridiques comportant plusieurs obligations, dont certaines interdisaient simplement l'importation tandis que d'autres l'autorisaient sous certaines conditions. Dans l'affaire Australie – Saumons, l'Organe d'appel a estimé que la mesure en cause était un texte appelé Proclamation n° 86A, confirmé par une décision de l'Australie de 1996. Comme l'a indiqué l'Organe d'appel, la Proclamation n° 86A "impos[ait] une prohibition à l'importation, [mais]

délégu[ait] au Directeur des services de quarantaine le pouvoir d'autoriser les importations qui [avaient] été soumises à un traitement susceptible d'empêcher, à son avis, l'introduction de toute maladie".²¹² Néanmoins, l'Organe d'appel a qualifié la mesure dans son ensemble de "prohibition à l'importation".²¹³

210 Rapport du Groupe spécial Japon – Pellicules, paragraphes 10.55 et 10.56, où il est fait référence aux rapports des groupes spéciaux du GATT Japon – Semi-conducteurs, paragraphe 102 et CEE – Restrictions à l'importation de pommes de table (plainte du Chili), paragraphe 126.

211 Nous notons en outre que, dans l'affaire Japon – Produits agricoles II, l'Organe d'appel a qualifié les essais variétaux de réglementation, au sens du paragraphe 1 de l'Annexe B, les assimilant implicitement à une

"mesure" au sens du paragraphe 1 de l'Annexe A.

212 Rapport de l'Organe d'appel Australie – Saumons, paragraphe 98.

213 L'Organe d'appel a rejeté la description de la mesure faite par le Groupe spécial, selon laquelle il s'agissait des deux faces d'une même médaille, parce qu'une partie de la mesure (l'exigence d'un traitement thermique) ne s'appliquait pas en fait aux saumons frais (voir les paragraphes 103 et 104). À propos du traitement d'une loi comportant plusieurs prescriptions comme une mesure unique, voir également le rapport de l'Organe d'appel CE – Amiante, paragraphe 64:

"À notre avis, il n'est pas possible de déterminer le caractère juridique correct de la mesure en cause sans examiner la mesure dans son ensemble. L'article 1^er du Décret énonce des interdictions générales, de vaste portée, de l'amiante et des produits en contenant. Cependant, la portée et le caractère général de ces interdictions ne peuvent être compris qu'à la lumière des exceptions qui, quoique pour une période limitée, autorisent, entre autres, l'utilisation de certains produits contenant de l'amiante et, principalement, de produits contenant des fibres d'amiante chrysotile. Par conséquent, la mesure n'est pas une interdiction totale des fibres d'amiante, car elle inclut aussi des dispositions qui autorisent, pour une durée limitée, l'utilisation de l'amiante dans certaines situations. Ainsi, en qualifiant la mesure simplement d'interdiction générale, et en l'examinant en tant que telle, on méconnaît ses aspects complexes, qui comportent des éléments à la fois prohibitifs et permissifs. En outre, nous observons que les exceptions prévues par la mesure n'auraient aucune signification juridique autonome si les interdictions n'existaient pas. Nous concluons donc qu'il faut examiner la mesure en cause comme un tout intégré, en tenant compte, selon qu'il est approprié, des éléments prohibitifs et permissifs qui la constituent."

8.15 Nous notons qu'en l'espèce, les États-Unis ne suggèrent pas que nous aurions tort de traiter les neuf "prescriptions" qu'ils ont identifiées comme une mesure unique. Ils considèrent en fait qu'aucune de ces prescriptions n'est justifiée dans la mesure où le produit exporté consiste en pommes mûres asymptomatiques. Par ailleurs, le Japon est opposé à ce que nous examinions séparément chacune de ces prescriptions car il considère que ce sont les éléments nécessaires d'une approche systémique.

8.16 Nous notons en outre que ces prescriptions constituent de façon cumulative les mesures effectivement appliquées par le Japon à l'importation de pommes en provenance des États-Unis pour se protéger des risques liés à l'entrée, à l'établissement ou à la dissémination du feu bactérien sur son territoire. Comme nous l'avons dit plus haut, elles sont interdépendantes et c'est tout cet ensemble de prescriptions qu'il faut respecter pour pouvoir exporter des pommes américaines au Japon. Nous rappelons à cet égard la déclaration de l'Organe d'appel dans l'affaire Australie – Saumons, selon laquelle "la mesure SPS en cause dans le présent différend ne peut être que la mesure qui est effectivement appliquée au produit en cause".²¹⁴

8.17 Compte tenu de ce qui précède, nous estimons que rien d'un point de vue juridique, logique ou factuel ne s'oppose à ce que les prescriptions identifiées par les États-Unis soient traitées comme une mesure phytosanitaire unique au sens de l'Accord SPS. Il y a au contraire de bonnes raisons de les traiter ainsi, en particulier compte tenu du fait que les deux parties elles-mêmes ont argumenté en termes de "tout ou rien". Nous notons à cet égard que les États-Unis n'ont pas dit qu'une partie ou la totalité des prescriptions qu'ils ont identifiées n'étaient pas nécessaires au sens de l'article 2:2 de l'Accord SPS. Ils ont dit plutôt qu'il n'y avait pas de preuves scientifiques suffisantes pour étayer ces prescriptions. Il est donc approprié de traiter les prescriptions en cause comme une mesure unique, en particulier dans le contexte de l'article 2:2 de l'Accord SPS, à condition que nous déterminions que la mesure dans son ensemble est – ou n'est pas – compatible avec l'Accord SPS.

8.18 Néanmoins, il n'est pas exclu que nous prenions connaissance, au cours de notre analyse, notamment au titre de l'article 2:2 de l'Accord SPS, de preuves scientifiques étayant certains aspects de la mesure et non les autres. Le Groupe spécial se fonde à cet égard sur les avis des experts qu'il a nommés comme conseillers scientifiques et techniques.²¹⁵ Bien que cela puisse en principe justifier des constatations particulières sur ces aspects de la mesure, nous rappelons que ni les États -Unis ni le Japon n'ont dit que la mesure phytosanitaire en cause pouvait être justifiée en partie au regard de l'Accord SPS. La position des États-Unis est qu'aucun des aspects de la mesure n'est justifié eu égard à l'importation de pommes mûre asymptomatiques. Le Japon prétend au contraire que chacun des éléments de la mesure fait partie intégrante d'une approche systémique.

8.19 Nous pouvons évidemment conclure qu'un aspect de la mesure est illicite et non les autres, même si le plaignant prétend que la mesure dans son ensemble est illicite. D'ailleurs, vu que l'Accord SPS établit des droits et des obligations différents, il peut être approprié aussi, en fonction de

214 Rapport de l'Organe d'appel Australie – Saumons, paragraphe 103 (italique dans l'original).

215 Notant que le présent différend soulevait des questions scientifiques ou techniques et que les deux parties ont reconnu que le Groupe spécial pouvait avoir besoin de consulter des experts scientifiques et techniques, nous avons décidé, conformément à l'article 13:1 du Mémorandum d'accord et à l'article 11:2 de l'Accord SPS, de choisir et de nommer des spécialistes de la phytopathologie et des bactéries pathogènes. La procédure de sélection et de consultation des experts est décrite aux paragraphes 6.1 à 6.4 ci-dessus. Les experts nommés par le Groupe spécial sont: M. Klaus Geider, Professeur de génétique moléculaire et de phytopathologie, Max-Planck-Institut für Zellbiologie, Université de Heidelberg, Ladenburg, Allemagne;

M. Chris Hale, Directeur de formation scientifique, Groupe des insectes (Protection des végétaux et feu bactérien), HortResearch, Auckland, Nouvelle-Zélande; M. Chris Hayward, Consultant dans le domaine des maladies bactériennes des végétaux, Indooroopilly, Queensland, Australie; et M. Ian Smith, Directeur général, Organisation européenne et méditerranéenne pour la protection des plantes, Paris, France.

la disposition en question, d'examiner séparément les différentes prescriptions. Toutefois, supposer une telle subdivision serait méconnaître la façon dont ces prescriptions sont présentées par les parties et sont appliquées, c'est-à-dire comme une mesure unique.

8.20 Pour ces raisons, nous estimons que nous devrions considérer ensemble les prescriptions identifiées par les États-Unis comme constituant la mesure phytosanitaire en cause dans le présent différend.

ii) Éléments constituant la mesure phytosanitaire en cause

8.21 Nous notons que les parties ne sont pas d'accord sur le nombre effectif de prescriptions appliquées par le Japon à l'importation de pommes des États-Unis. Nous rappelons que les États-Unis ont énuméré neuf prescriptions et que, bien qu'il les énumère différemment, le Japon ne conteste pas la description qu'en font les États-Unis, sauf sur deux points.

8.22 Sur le premier point (délivrance par les autorités phytosanitaires américaines d'un certificat attestant que les fruits sont exempts du feu bactérien et ont été traités au chlore après la récolte), nous partageons l'avis du Japon selon lequel il s'agit essentiellement d'une prescription procédurale et les certificats phytosanitaires sont une pratique courante dans le commerce international. Nous notons d'ailleurs que l'organisation internationale de normalisation compétente à cet égard, la Commission intérimaire des mesures phytosanitaires, a adopté des normes pour ces certificats.²¹⁶ Nous notons en outre que la Loi des États-Unis sur les pommes destinées à l'exportation prévoit la délivrance de certificats phytosanitaires pour les pommes exportées d'une certaine catégorie et d'une certaine qualité. À cet égard, notre opinion est sans préjudice de ce qu'il faudrait précisément certifier.

8.23 Sur le second point (confirmation par les autorités japonaises de la certification des autorités américaines et inspection par les autorités japonaises des installations de désinfection et d'emballage), il semble que cette prescription n'impose pas aux États-Unis des obligations additionnelles importantes par rapport aux autres prescriptions identifiées.

8.24 Nous notons cependant que les deux prescriptions relèvent de la définition des mesures phytosanitaires donnée au paragraphe 1 de l'Annexe A de l'Accord SPS, qui inclut les "procédures d'inspection, de certification et d'homologation". Nous notons aussi que cette définition ne considère pas l'effet sur le commerce d'une mesure donnée comme un facteur à prendre en compte pour déterminer si une mesure est ou n'est pas une mesure phytosanitaire. Bien que ces prescriptions soient courantes et ne justifient peut-être pas, en soi, que les États-Unis aient engagé cette procédure, nous notons qu'elles font partie de la mesure dans son ensemble et que, associées à ses autres éléments, elles peuvent contribuer à l'effet restrictif de la mesure en cause.

8.25 Pour ces raisons, nous concluons que la mesure en cause se compose des éléments suivants:

a) Les fruits doivent être produits dans des vergers désignés exempts du feu bactérien. Une zone exempte du feu bactérien est désignée comme verger produisant pour l'exportation par le Département de l'agriculture des États-Unis (USDA), à la demande du propriétaire du verger. Si l'inspection révèle la présence d'un arbre infecté dans la zone, le verger ne sera pas autorisé à exporter. Actuellement, seuls les vergers des États de Washington et de l'Oregon sont des vergers désignés²¹⁷;

216 Op. cit., NIMP n° 12.

217 Le Japon fait valoir que les prescriptions phytosanitaires actuelles contre le feu bactérien peuvent s'appliquer aux pommes produites dans d'autres États, mais que les États-Unis n'ont fourni aucun renseignement

b) les vergers produisant pour l'exportation doivent être exempts de plantes infectées par le feu bactérien et de plantes hôtes (autres que les pommiers),

b) les vergers produisant pour l'exportation doivent être exempts de plantes infectées par le feu bactérien et de plantes hôtes (autres que les pommiers),