A. P ORTÉE DU DIFFÉREND
2. Objection concernant les éléments de preuve présentés
Há um traço particular na Administração Pública brasileira, a saber, ainda persiste, de certo modo, os ranços bureais e as práticas coloniais210 da perspectiva pombalina de gestão pública e tudo isso bem retrata a característica de uma Administração Pública patrimonial, isto é, aquela em que os negócios públicos encontram-se vinculados ao patrimônio ou à propriedade211.
A situação indivisa, e desejosamente criada, de promiscuidade entre o público e o privado, amalgamada numa esteira centralizadora, faz com que a Administração Pública patrimonial arvore seus odiosos resultados na atividade administrativa em detrimento justamente do interesse que deveria preservar: o público.
Tal tipo de Administração Pública ainda é observado em muitos municípios brasileiros, especialmente naqueles encravados nos mais diversos rincões do nosso vasto território que, apesar de toda evolução normativa sobre a gestão pública e dos imperativos constitucionais contrapostos, permanecem submersos numa névoa de valores coloniais de subordinação da coisa pública à autoridade senhorial.
Qual é a característica marcante da Administração Pública patrimonial? O que a particulariza em face dos demais modelos de Administração Pública? De que forma ela ainda persiste na gestão pública brasileira? Quais propósitos encerram os seus fins?
Não é preciso um largo esforço cognitivo para compreender que o patrimonialismo brasileiro remonta ao anacrônico sistema português de gestão pública, calcada na força
210 No que revela a forte herança colonial que contamina a cúpula do poder, no que se inserem os mais altos
cargos da Administração Pública, fazendo com não ocorram maiores avanços no tratamento das políticas públicas, já que não são pensadas conjuntamente com a sociedade civil (BITTAR, Eduardo C. B. O direito na
pós-modernidade e reflexões frankfurtianas. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 239).
211 SUNDFELD, Carlos Ari. Processo administrativo: um diálogo necessário entre Estado e cidadão. Revista de Direito Administrativo e Constitucional (A&C), Belo Horizonte, ano 6, nº 23, p. 39-51, jan./mar. 2006, p. 39.
centralizadora e ablativa das medidas tomadas pelos seus administradores, geralmente dotados de propósitos meramente egoísticos ou simplesmente autocráticos212.
Ora, a perspectiva patrimonial de Administração Pública, calcada nos parâmetros meramente pessoais da autoridade senhorial e manifestamente corporificada numa atuação legal desprovida de qualquer racionalidade administrativa, apenas representa a manutenção de um regime comprometido com a crueza da superposição social de classes e dos seus propósitos, especialmente os mais odiosos em face da extensa massa dominada.
O patrimonialismo acena claramente com o Estado Legislativo ou Legal, pois, a despeito do Direito e do formalismo do pensamento jurídico, manteve-se afastado das diretrizes jurídicas e se dedicou ao Estado de bem-estar social, conforme o desejo concreto da autoridade política, de atuação seletiva e pessoal, sendo fortemente marcada pelo patriarcalismo monárquico213.
No modelo patrimonial inexiste um dever de atender a uma finalidade, pautada numa diretriz objetiva e impessoal, nem obediências a normas abstratas, porém envolve um contexto nitidamente contrário214, pois se assenta em relações estritamente pessoais e vinculadas a uma autoridade detentora do poder de mando e de perdão sobre os seus subordinados, e devidamente calcada no “poder fundamental da tradição, da crença na inviolabilidade do ‘eterno ontem’” 215.
No Estado patrimonial moderno tais relações são, por assim dizer, evoluídas, haja vista uma racionalização crescente da economia, uma necessidade de maior profissionalização dos subordinados e, claro, uma necessária diferenciação entre os súditos civis e militares com vista a obter melhor desempenho das tarefas promovidas em benefício do príncipe216.
Na organização administrativa patrimonial há uma verdadeira confusão entre a esfera privada e a oficial ou pública, fazendo com que persista uma situação de completa indefinição entre o patrimônio do senhor e o da Administração Pública, recaindo, assim, as riquezas
212 O exercício de um poder sem limites não encontra arrimo no Direito. Toda competência impõe a existência de
limites que suavize ou mesmo evite eventual truculência das volições ignominiosas. Até mesmo o poder constituinte originário, a despeito do seu tão decantado e famigerado poder incondicionado ou ilimitado, não pode ser observado, sob pena de ser impensável, como um sujeito jurídico dotado de uma competência total e ilimitada, de forma que isso seria tão inconcebível quanto um objeto que possuísse todas as propriedades (CARRIÓ, Genaro R. Sobre los límites del lenguaje normativo. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2001, p. 48- 49). Em outras palavras, há limites histórico-normativos do constitucionalismo moderno que nenhuma novel Constituição ousaria solapar a pretexto de imprimir as ideias de um poder constituinte originário incondicionado ou ilimitado.
213 WEBER, Max. O Direito na Economia e na Sociedade. Trad. Marsely De Marco Martins Dantas. São
Paulo: Ícone, 2011, p. 257-258.
214 Max Weber, op. cit., vol. II, 2009, p. 234.
215 Max Weber, op. cit., vol. II, 2009, p. 235, itálico no original. 216 Max Weber, op. cit., vol. II, 2009, p. 245.
decorrentes de tributos e emolumentos do Estado nas graças da autoridade política existente217.
Ademais, e seguindo a linha de dominação patrimonial, o provimento e a extensão dos cargos ocorrem numa relação de pessoalidade, como bem demonstra, ainda na atualidade, os cargos comissionados injustificáveis que ainda perduram na Administração Pública brasileira, o que evidencia os ranços da gestão pública da era colonial.
Tendo em vista esse aspecto, resulta fácil entender o regime de submissão do detentor de cargo público numa Administração Pública patrimonial, pois a “posição global do funcionário patrimonial é, portanto, em oposição à burocracia, produto de sua relação puramente pessoal de submissão ao senhor e sua posição diante dos súditos nada mais é que o lado exterior desta relação” 218.
Um exemplo claro do Estado moderno patrimonial-burocrático, ainda nos nossos dias, é a persistência da atividade cartorária por particulares (art. 236 da CF/88), uma vez que remonta ao regime da prebenda de emolumentos219, na qual o beneficiário da prebenda percebia valores em virtude de serviços oficiais prestados. Ora, não há como consentir com isso, pois representa uma desmedida vantagem dos titulares de cartórios em face dos demais concursados no serviço público, sem falar na enorme margem de segurança na atividade prestada, algo impensável no setor privado.
Trata-se de um peculiar caso de concomitância do gozo da estabilidade do serviço público, ainda que delegado, com a possibilidade de percepção de valores expressivos, acima do teto previsto no art. 37, inciso XI, da CF/88, porém sem os riscos da atividade econômica.
À evidência, têm-se os fatores reais de poder220, sem quaisquer constrangimentos, na previsão constitucional mencionada, o que se pode explicar na onerosidade da atividade delegada aos cidadãos em contraposição, na quase totalidade das vezes, à anacronia e à lentidão dos serviços prestados, no que revela o agasalhamento constitucional de odiosos privilégios da reminiscência prebendal.
O Estado patrimonial contempla a promiscuidade do público e o recrudescimento das pretensões privadas, mas apenas por quem pode efetivamente arvorá-las, pois a atividade dos particulares dependia, em grande medida, do braço do senhor como medida patriarcal, tudo numa relação de pessoalidade e dependência. Enfim, Estado patrimonial representa uma
217 Max Weber, op. cit., vol. II, 2009, p. 253. 218 Max Weber, op. cit., vol. II, 2009, p. 255. 219 Max Weber, op. cit., vol. II, 2009, p. 256-257.
220 LASSALLLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Trad. Walter Stönner. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
“coexistência de uma vinculação inquebrantável à tradição, por um lado, e, por outro, de uma substituição do domínio de regras racionais pela ‘justiça de gabinete’ do senhor e de seus funcionários” 221.
Esse contexto de laços meramente pessoais na promoção da atividade pública ainda persiste, com novos matizes, na gestão pública pátria, tudo em evidente desapreço aos caros princípios constitucionais da Administração Pública (art. 37, caput, da CF/88).
A cultura colonial de dominação senhorial e de subserviência dos brasileiros, jungida ao cotejo de privilégios odiosos em detrimento das rendas públicas e da sociedade, é característica da dominação colonial brasileira, devidamente concretizada pela Administração Pública colonial, de caráter notadamente patrimonial, haja vista que o “patrimonialismo é compatível com a economia de subsistência e com a economia de troca, com a constituição agrária pequeno-burguesa e a de senhorios territoriais, com a ausência e a existência da economia capitalista” 222.
Destaca-se, ainda, que Administração Pública patrimonial, por ser uma gestão pautada na manutenção de privilégios e na defesa de mecanismos de dominação das massas, não consente com a possibilidade de participação administrativa, já que isso representaria um risco à atuação autocrática do detentor de poder. Isto é, a própria noção e manutenção de privilégios não se ajustam com a ideia de manifestação ou participação dos membros da sociedade nos rumos da ordenação administrativa do poder.
Ademais, o patrimonialismo deita seus esteios no fisiologismo político, cuja mão precisa do paternalismo faz impor os seus comandos com vista a apoderar das estruturas orgânicas do Estado através do loteamento político dos cargos públicos, seja mediante indicação direta, seja mediante provimento condicionado, o que impossibilita uma atuação impessoal do sujeito agraciado com o cargo, haja vista o seu dever pessoal de subserviência ao gestor que impõe ordens ou favores.
Considerando os pontos acima, não constitui qualquer abuso mencionar que ainda existe muito de patrimonialismo na Administração Pública brasileira e, infelizmente, não há, de imediato, meios de afastá-lo do nosso sistema administrativo, especialmente porque, como já foi demonstrado acima, persistem disposições constitucionais que abonam esse nefasto modelo, que premia o retrocesso das implicações meramente pessoais na condução da coisa pública, sem falar que o modelo possui uma surpreendente capacidade mimética em função dos sistemas administrativos e políticos vigentes.
221 Max Weber, op. cit., vol. II, 2009, p. 264. 222 Max Weber, op. cit., vol. II, 2009, p. 306.
O perfil marcante do patrimonialismo é a manutenção das condições sociais vigentes, daí o porquê dele obstaculizar as transformações econômicas ou inovações tecnológicas, pois isso representaria um sério risco à permanência dos padrões sociais desejados pelos detentores do poder político e econômico223.
Em outras palavras, patrimonialismo não se coaduna com a ideia de gestão legítima e, muito menos, dotada de responsabilidade democrática, o que se impõe é a devida manutenção dos privilégios a uma reservada ciranda estamental.
O patrimonialismo revela-se, assim, na odiosa conjunção entre o exercício autocrático do poder e o arranjo político consolidador da ordem social injusta, na qual se consubstancia todas as desigualdades econômicas que mantêm a dominação social e a galharda posição de determinados estamentos na sociedade, tudo com o devido beneplácito do Estado.
Enfim, no Brasil, até mesmo por revelar um lamentável marco histórico da nossa sociedade, ainda teima em persistir com o patrimonialismo burocrático, no qual há uma verdadeira apropriação dos cargos públicos, no qual se destina a preservar uma relação de promiscuidade com o poder político vigente224, donde exsurge, como já afirmado, o desatado fisiologismo político na seara administrativa brasileira.
Por fim, no modelo patrimonial o processo administrativo se prestou à mera formalização das decisões tomadas de afogadilho e centradas na perspectiva pessoal que levasse à promoção dos desígnios devidamente orquestrados pela ciranda política; logo, não era visto como uma sede própria de defesa dos interesses dos administrados, mas, tão somente, a instância de perfectibilidade das volições tiranas ou ilegais dos donos do poder contra o regular exercício do poder.
A rigor, não se poderia dizer que existia um processo administrativo sob o pálio de regras precisas e racionais, mas, tão-somente, um ajuste de dados ou de posições quanto ao que já fora decidido, tudo numa ambiência particular que unia o interesse de algum agraciado com o beneplácito do Poder Público e, obviamente, sem seguir quaisquer fórmulas processuais.
223 CATALÀ, Joan Prats i. De la Burocracia al Management, del Management a la Gobernanza. Las
transformaciones de las administraciones públicas de nuestro tiempo. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública – INAP, 2005, p. 106.
224 FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. Formação do patronato político brasileiro. 3 ed. Rio de Janeiro:
Aliás, o processo administrativo só adquire notoriedade “em decorrência da noção de Administração Pública burocrática, cuja atuação é independente da vida privada de cada um dos burocratas, que cuidam de interesses que não são os seus pessoais225”.
No item seguinte, justamente por declinar os pormenores do modelo burocrático de Administração Pública, esse entendimento resulta facilmente compreensível, haja vista a necessidade de conjurar um instrumento ou meio para mover os propósitos de uma gestão pública impessoal e racional e, acima, de tudo pautada em critérios legais.