A. P ORTÉE DU DIFFÉREND
2. Objection concernant les éléments de preuve présentés
4.6 Le Japon a noté que les États-Unis ont joint comme pièces à leur première communication écrite des communications de M. Tom van der Zwet, qui travaillait auparavant à la Appalachian Fruit Research Station en Virginie occidentale, et une lettre du professeur Sherman Thomson, de l'Université d'État de l'Utah.26 La déclaration de M. van der Zwet et la lettre du professeur Thomson fournissaient des précisions sur l'article scientifique, intitulée "Population of Erwinia amylovora on External and Internal Apple Fruit Tissues", que les deux hommes avaient publié conjointement en 1990.27 Le Japon a dit qu'il avait vu ces éléments de preuve pour la première fois dans la première communication des États-Unis. On devrait avant tout s'efforcer de recueillir de nouvelles preuves scientifiques dans le but de régler la question au moyen de consultations de bonne foi, si nécessaire, au titre des articles XXII et XXIII du GATT et de l'article 4 du Mémorandum d'accord. Le Japon a maintenu que les États-Unis auraient dû, et auraient pu, faire des efforts pour obtenir et communiquer ces éléments de preuve avant les consultations bilatérales au lieu de chercher à clarifier les preuves scientifiques après la tenue de ces consultations. Selon lui, les États-Unis auraient dû communiquer ces renseignements au plus tard pendant les consultations au titre de l'article 4 du Mémorandum d'accord qui avaient eu lieu le 18 avril 2002. À la lumière de ces graves vices de procédure et de fond, le Japon a demandé au Groupe spécial d'exclure les deux communications de la procédure.
4.7 Les États-Unis ont noté que la période de consultation de 60 jours s'était achevée le 30 avril 2002 et qu'ils avaient demandé l'établissement d'un groupe spécial le 7 mai 2002, alors que la déclaration de M. van der Zwet était datée du 16 juillet 2002 et la lettre du professeur Thomson du 23 août 2002. Le Japon avait été mis au courant du contenu de ces communications dès la première
23 Rapport de l'Organe d'appel Chili – Système de fourchettes de prix, paragraphes 154 à 157, 159 à 162.
24 Déclaration orale des Communautés européennes à la réunion du Groupe spécial avec les tierces parties, paragraphes 3 à 6.
25 Lettre adressée par les États-Unis au Groupe spécial au sujet des arguments soulevés par l'Australie et les Communautés européennes, 1er novembre 2002.
26 Pièces n° 18 et 19 des États-Unis, respectivement.
27 T. van der Zwet et al. (1990) "Population of Erwinia amylovora on External and Internal Apple Fruit Tissues", Plant Disease 74, pages 711-16 (pièce n° 7 du Japon, pièce n° 17 des États-Unis).
communication des États-Unis. L'affirmation du Japon selon laquelle il serait privé de la possibilité de régler la question de bonne foi au moyen de consultations bilatérales si le Groupe spécial devait utiliser ces communications pour établir ses constatations était erronée. Les procédures de règlement des différends prévoyaient l'élaboration de solutions mutuellement satisfaisantes à n'importe quel stade du différend; le Japon avait encore cette possibilité s'il souhaitait en faire usage.28
4.8 Les États-Unis ont en outre fait valoir que la suggestion de l'Australie selon laquelle il fallait ménager à la partie défenderesse la possibilité de réévaluer le risque si la partie plaignante avait connaissance de nouvelles preuves scientifiques romprait l'équilibre des droits et des obligations découlant pour les Membres de l'OMC des accords visés.29 Rien dans l'Accord SPS n'exigeait que les États-Unis, qui s'étaient en vain efforcés de coopérer pour obtenir un assouplissement des mesures du Japon contre le feu bactérien renoncent au règlement du différend lorsque le Japon ne respectait ses obligations dans le cadre de l'OMC. En outre, rien n'empêchait le Japon de réévaluer le risque conformément à l'article 5 de l'Accord SPS à la lumière des preuves scientifiques fournies par M. van der Zwet et M. Thomson. Le Japon connaissait l'article de van der Zwet et al., daté de 1990 et était conscient de ses ambiguïtés et de ses incohérences. Néanmoins, il n'avait pas demandé de précisions aux auteurs au cours des 12 années qui s'étaient écoulées depuis la publication de l'article.
C'était le Japon qui "aurait dû, et aurait pu, obtenir" il y a longtemps des précisions concernant cet article de 1990 car il avait l'obligation au titre de l'article 2:2 de l'Accord SPS de faire en sorte que sa mesure ne soit pas maintenue sans preuves scientifiques suffisantes, mais il semblait s'être fondé sur une lecture inexacte de l'article de 1990 pour imposer ses mesures contre le feu bactérien.
4.9 Selon le Japon, la régularité de la procédure exigeait que l'opinion d'un expert fasse l'objet d'un examen contradictoire; cela était extrêmement important lorsque l'opinion se rapportait à la question qui était au cœur du différend. Toutefois, vu que la procédure de règlement des différends de l'OMC ne prévoyait pas l'audition de témoins, les parties et le Groupe spécial s'appuyaient sur des preuves documentaires. Afin de garantir l'objectivité, un principe implicite du processus de règlement du différend était que les parties ne devraient pas présenter de preuves d'une manière déloyale. En outre, bien que les États-Unis aient insisté sur le fait qu'il aurait dû demander des précisions aux auteurs de l'article van der Zwet et al. (1990), le Japon n'était pas en mesure de le faire car l'article indiquait clairement dans la conclusion qu'E. amylovora pouvait être présente dans des pommes mûres asymptomatiques.
4.10 Les États-Unis ont rappelé que les procédures de travail du Groupe spécial imposaient aux parties de "présenter tous les éléments de preuve factuels au Groupe spécial au plus tard pendant la première réunion de fond, sauf en ce qui concerne les éléments de preuve nécessaires aux fins des communications présentées à titre de réfutation ou des réponses aux questions".30 Les États-Unis avaient respecté ces procédures. Les procédures de travail et le Mémorandum d'accord ménageaient aussi au Japon d'amples possibilités de formuler des observations sur les deux communications contenues dans la première communication des États-Unis. En outre, les États-Unis ont fait valoir que le Groupe spécial lui-même était chargé au titre de l'article 11 du Mémorandum d'accord de procéder à une "évaluation objective de la question". Par conséquent, le Groupe spécial pourrait apprécier la valeur probante de ces communications à la lumière de l'article original de 1990, des observations du Japon et des avis spécialisés donnés par les experts scientifiques qu'il avait consultés.
4.11 Le Japon a soutenu qu'en l'espèce, l'équité voulait que les constatations figurant dans un document déjà publié soient révisées ou nuancées uniquement par un autre document publié. En outre, les États-Unis avaient admis à la première réunion de fond du Groupe spécial que c'était d'abord leur gouvernement qui avait rédigé les communications. Ainsi, les lettres contenaient uniquement ce
28 Mémorandum d'accord, article 3:7.
29 Déclaration orale de l'Australie à la réunion du Groupe spécial avec les tierces parties, paragraphe 10.
30 Procédures de travail du Groupe spécial, paragraphe 11, 5 août 2002, annexe 1.
que les États-Unis voulaient faire dire aux auteurs et rien ne garantissait l'objectivité de ces communications non publiées et privées. Ces documents indiquaient seulement dans quelle mesure les auteurs étaient disposés à appuyer le gouvernement des États-Unis et leur lecture ne permettrait en aucun cas d'accéder à l'objectivité scientifique.
4.12 Les États-Unis ont expliqué qu'ils avaient contacté M. van der Zwet et lui avaient posé des questions spécifiques par téléphone et par courrier électronique. Ses réponses orales avaient été consignées par écrit et lui avaient été renvoyées pour vérification. M. van der Zwet avait apporté des modifications pour préciser davantage ses réponses et avait accepté que celles-ci soient rendues publiques. Les États-Unis avaient posé des questions spécifiques au professeur Thomson par courrier électronique. Celui-ci avait accepté que ses réponses soient rendues publiques. Les auteurs avaient signé chacun leur document.
4.13 Les États-Unis ont noté en outre que le Japon lui-même n'appliquait pas la prétendue règle de la preuve prescrite par la "régularité de la procédure" et l'"équité". Il avait aussi présenté des preuves non publiées qui n'avaient pas fait l'objet d'un examen contradictoire.31 Les États-Unis ne s'étaient pas opposés à la présentation par le Japon, dans sa première communication écrite, de preuves qui n'avaient pas été publiées préalablement, et ils les examinaient.
4.14 Le Japon était préoccupé par le fait que les États-Unis rejetaient la notion d'équité et d'objectivité de la procédure dans le cadre du processus de règlement des différends. L'équité de la procédure revêtait une importance considérable dans tout différend et de sérieuses préoccupations avaient été exprimées en l'espèce, comme le démontrait la communication présentée par les Communautés européennes en tant que tierce partie. Dans ce contexte, le Japon a indiqué qu'il était prêt à retirer les preuves non publiées qu'il avait citées dans sa première communication. Il a souligné que les renseignements scientifiques qui n'avaient pas été mis à sa disposition ou auxquels il n'avait pas eu accès ne pourraient pas être pris en considération pour déterminer si les preuves scientifiques sur lesquelles reposaient ses mesures étaient ou non suffisantes au regard de l'article 2:2, comme les Communautés européennes et l'Australie l'avaient souligné dans leurs déclarations orales à la réunion avec les tierces parties.
4.15 Dans une lettre adressée aux parties le 15 janvier 2003, le Groupe spécial a fait référence à la demande de décision préliminaire présentée par le Japon au sujet de l'admissibilité de la déclaration de M. van der Zwet (pièce n° 18 des États-Unis) et de la lettre du professeur Thomson (pièce n° 19 des États-Unis) que les États-Unis avaient présentées avec leur première communication écrite.32 Le Groupe spécial a noté qu'en principe, les parties étaient admises à présenter des éléments de preuve à l'appui de leurs arguments. Après avoir examiné les arguments des parties, le Groupe spécial n'était pas convaincu de devoir, dans ce cas particulier, exclure à priori les pièces susmentionnées de la procédure. Cette décision était sans préjudice du poids, si tant est qu'ils en aient, que le Groupe spécial pourrait en fin de compte accorder à ces documents, y compris à la lumière des observations du Japon.
31 "Communication" de M J.P. Paulin adressée à Biosecurity Australia telle qu'elle est consignée dans le document de l'Australie intitulé "Draft Import Risk Analysis on the Importation of Apples (Malus x domestica Borkh) from New Zealand"; (première communication écrite du Japon, paragraphe 124); mention des pertes économiques générées par une flambée de feu bactérien à Melbourne, Australie, sur la base d'une
"communication personnelle" anonyme et non publiée (pièce n° 10 du Japon, paragraphe 25); document anonyme et non publié intitulé "Verification of Roberts et al. (1998) for probability of introduction and establishment of Erwinia amylovora" (pièce n° 16 du Japon); et document anonyme et non publié intitulé
"Occurrence Level of Fire Blight in 2000 When the Japan-U.S. Joint Experiment was Carried Out" (pièce n° 33 du Japon).
32 Lettre du Groupe spécial aux parties, 15 janvier 2003.
4.16 À la suite de la décision du Groupe spécial, le Japon a demandé que le Groupe spécial prenne pleinement en considération sa position sur la question et sur le point de savoir comment ces pièces avaient été obtenues, lorsqu'il déterminerait quel poids, le cas échéant, devrait leur être accordé. Le Japon a soutenu que le poids accordé à ces pièces devrait être, au mieux, "négligeable".