Le laboratoire états-unien
D. Remarques finales : Objectifs de prévention et d’indemnisation non atteints
Le Titre II a pour objectif premier l’élimination des discriminations sur le lieu de travail715. Afin d’atteindre cet objectif, la Cour Suprême des États-Unis souligne, dans une jurisprudence antérieure aux arrêts Ellerth et Faragher716, que le Titre II poursuit deux buts d’égale importance : la dissuasion et la compensation717. L’histoire législative du Titre II montre que la révision de 1991 introduisant le droit à des dommages-intérêts punitifs et compen- satoires718 visait à améliorer l’indemnisation des victimes de discriminations intentionnelles – et plus particulièrement de harcèlement sexuel719 – tout en donnant aux employeurs une motivation supplémentaire pour prévenir les discriminations sur le lieu de travail720.
Depuis l’adoption des arrêts Ellerth et Faragher, la Cour Suprême a toute- fois élevé la prévention au rang de but premier du Titre II721. La Cour ex-plique que le principal objectif du Titre II n’est pas de remédier à l’atteinte mais de la prévenir722. Les juges suprêmes ont par ailleurs donné une
nou-715 Beiner, 2001, Sex, Science, p. 334.
716 McKennon v. Nashville Banner Publ’g Co., 513 U. S. 352, 358 (1995).
717 Grossman, 2000, p. 720 n. 223 ; Beiner, 2001, Sex, Science, p. 334 n. 393-394.
718 Supra p. 86.
719 Beiner (2001, Sex, Science, p. 336) se réfère à un passage des débats parlementaires précédant l’adoption de la loi civile de 1991 où le Congrès mentionne, à titre d’exemple, l’indemnisation insuffisante des victimes de harcèlement sexuel : H. Rep. No. 102-40(I), 66-69 (1991).
720 Grossman, 2000, p. 721 ; Beiner (2001, Sex, Science, pp. 335-336) renvoie aux travaux par-lementaires entourant l’adoption de la loi civile de 1991 selon lesquels : « Monetary damages simply raise the cost of an employer’s engaging in intentional discrimination, thereby providing employers with additional incentives to prevent intentional discrimination in the workplace before it happens. » H. Rep. No. 102-40(I), 64-65 (1991).
721 Grossman, 2000, p. 721 ; Beiner, 2001, Sex, Science, pp. 334-335 ; Bisom-Rapp, 2001 : Fixing, p. 157 ; Krieger, 2001, p. 171.
722 Le juge Souter releva dans l’affaire Faragher : « Although Title VII seeks to make persons whole for injuries suffered on account of unlawful employment discrimination, Albemarle Paper Co. v.
Moody, 422 U.S. 405, 418, 45 L. Ed. 2d 280, 95 S. Ct. 2362 (1975), its primary objective, like that of any statute meant to influence primary conduct, is not to provide redress but to avoid harm. Id. at 417 », 524 U.S. 775, 805-806 ; supra p. 69.
velle signification au but préventif du Titre II723 en affirmant que cette loi vise à encourager l’adoption de règlements anti-harcèlement sexuel et la mise sur pied de procédures de plainte efficaces724. Centrée sur l’encouragement à la « voluntary compliance »725, l’interprétation de la Cour Suprême n’accorde que peu d’importance au rôle dissuasif des dommages-intérêts726 et laisse ainsi de côté le but compensatoire du Titre II727.
Comme relevé plus haut, la jurisprudence Ellerth-Faragher prive souvent les personnes harcelées de protection juridique en subordonnant leur droit d’action au dépôt d’une plainte interne – même lorsque celle-ci n’aurait pas permis d’éviter l’atteinte – ou en faisant de leur vulnérabilité une condition de leur indemnisation728. L’obligation de se plaindre qui découle de cette ju-risprudence punit de manière injuste les victimes qui choisissent avec raison de se taire729.
Le fait de ne pas devoir indemniser les victimes qui omettent d’utiliser les procédures de plainte mises à leur disposition n’encourage pas les employeurs à adopter des mesures préventives allant au-delà de celles leur permettant de se prévaloir de la preuve libératoire énoncée par Ellerth et Faragher730. Fondée sur la négligence de l’employeur731, la règle de responsabilité instaurée par la jurisprudence Ellerth-Faragher incite celui-ci à exercer le niveau de prévention
723 Bisom-Rapp, 2001, Fixing, p. 157.
724 Le juge Kennedy souligna dans l’affaire Burlington que le « Title VII is designed to encourage the creation of antiharassment policies and effective grievance mechanisms. Were employer liability to depend in part on an employer’s effort to create such procedures, it would effect Congress’
intention to promote conciliation rather than litigation in the Title VII context (…) To the extent limiting employer liability could encourage employees to report harassing conduct before it be-comes severe or pervasive, it would also serve Title VII’s deterrent purpose. » 524 U.S. 742, 764 ; supra pp. 69-70. Voir également l’opinion de la juge O’Connor dans l’affaire Kolstad qui précise à propos du Titre VII : « The statute’s primary objective is a prophylactic one. (…) With regard to sexual harassment for example, Title VII is designed to encourage the creation of antiharassment policies and effective grievance mechanisms. » 527 U.S. 526, 545 ; supra pp. 88-89.
725 Beiner (2001, Sex Science, p. 334) renvoie à l’affaire EEOC v. Shell Oil Co. où les juges suprêmes qualifièrent l’encouragement à la « voluntary compliance » comme un but latent du Titre VII, l’ob-jectif principal étant d’éliminer les discriminations dans l’emploi , 466 U.S. 54, 77 (1984).
726 La Cour Suprême avait pourtant précédemment reconnu, dans l’arrêt Albermarle Paper Co. v.
Moody, que la crainte de devoir payer des dommages-intérêts incite les employeurs à supprimer les discriminations au sein de leur entreprise, 422 U.S. 405, 417-418 (1975).
727 Grossman, 2000, p. 721 ; Beiner, 2001, Sex, Science, pp. 324, 334-335 ; Bisom-Rapp, 2001, Fixing, p. 157.
728 Supra pp. 102-104.
729 Grossman, 2000, pp. 722, 726.
730 Selon Beiner (2001, Sex, Science, pp. 335-336), « cutting off damages does not encourage em-ployers awareness regarding harassment and engage in more effective preventive effort (…) dam-ages can only serve to encourage voluntary compliance. »
731 Supra pp. 91 ss.
juste nécessaire pour pouvoir renverser sa présomption de responsabilité, puis à espérer que les dispositifs ainsi mis en place demeureront inutilisés732. La jurisprudence Ellerth-Faragher ne donne donc aucune motivation supplé-mentaire aux employeurs pour essayer de prévenir le harcèlement sexuel733 et mène à l’adoption de procédures inefficaces, auxquelles les personnes har-celées souhaitant être indemnisées sont toutefois tenues de recourir734.
Telle qu’actuellement interprétée par les tribunaux d’appel, la nouvelle règle de responsabilité adoptée par la Cour Suprême n’est ainsi pas suffisam-ment orientée vers l’indemnisation des victimes et ne remplit pas pour autant le but préventif qu’elle se propose d’atteindre735. La jurisprudence Ellerth- Faragher ne permet par conséquent pas d’accomplir l’objectif d’élimination du harcèlement sexuel découlant du Titre II736.
732 Sherwyn/Heise/Eigen, 2001, pp. 1267, 1293-1294.
733 Grossman, 2000, p. 721.
734 Supra pp. 100, 102 ss.
735 Grossman, 2000, pp. 677, 721.
736 Sherwyn/Heise/Eigen, 2001, p. 1294.