Le laboratoire états-unien
B. Débuts du droit antidiscriminatoire en matière de harcèlement (1976-1986)
1. Premiers jugements (1976 -1979)
Le harcèlement sexuel n’a été reconnu comme une atteinte susceptible d’en-traîner une responsabilité légale de l’employeur qu’à partir de la seconde moitié des années septante, lorsque les premières théoriciennes féministes en la matière ont commençé à le définir comme une discrimination en raison du sexe325.
a. Discrimination en raison du sexe (1976)
Dans l’affaire Williams v. Saxbe326, une cour fédérale de première instance a admis, pour la première fois327, que des mesures de représailles prises par un supérieur hiérarchique suite au refus de son employée d’avoir des relations sexuelles avec lui représentent une discrimination fondée sur le sexe prohi-bée par le Titre II de la loi sur les droits civils de 1964328.
b. Responsabilité fondée sur la connaissance (1977)
Appelée à se prononcer sur le cas d’une employée se plaignant d’avoir été licenciée suite à son refus de se soumettre aux avances sexuelles de son supé-rieur hiérarchique, la Cour d’appel du district de Columbia a jugé, dans l’af-faire Barnes v. Costle329, que ce comportement représentait une discrimination fondée sur le sexe prohibée par le Titre II330. La Cour souligne qu’un « em-ployeur est généralement responsable des violations du Titre II occasionnées
325 Franke (1997, 702-703 n. 36-39) renvoie notamment aux travaux de Carol Brodsky « The Ha-rassed Worker » (1976), Rosabeth Kanter « Men and Women of the Corporation » (1977) et Lin Farley « Sexual Shakedown » (1978).
326 Williams v. Saxbe, 413 F. Supp. 654, 657 (D.D.C. 1976).
327 Conte, 2000, p. 31 ; MacKinnon, 2001, p. 909.
328 Selon le tribunal, en effet, « the conduct of the plaintiff’s supervisor created an artificial barrier to employment which was placed before one gender and not the other, despite the fact that both genders were similarly situated. » 413 F. Supp. 657-658.
329 Barnes v. Costle, 561 F. 2d 983 (D.C. Cir. 1977).
330 Idem, pp. 989-992. La Cour motive sa reconnaissance du caractère discriminatoire de la manière suivante : « But for her womanhood, (…), her participation in sexual activity would never have been solicitated (…) She became the target of her supervisor’s sexual desires because she was a woman, and was asked to bow to his demands as the price for holding her job. The circumstances imparting high visibility to the role of gender in the affair is that non male employee was sucep-tible to such an approach by appellant’s supervisor. » 561 F. 2d 990.
par les pratiques discriminatoires de ses cadres ». Toutefois, « lorsqu’un su-périeur hiérarchique se conduit de manière contraire au règlement d’en-treprise sans que l’employeur en ait connaissance, l’employeur peut ne pas être responsable, s’il prend des mesures répressives adéquates après avoir eu connaissance des actes du supérieur »331. Tel n’était pas le cas en l’espèce, puisque l’employeur avait connaissance du harcèlement sexuel et n’avait pris aucune mesure pour y remédier. L’employeur a donc été jugé responsable dans l’affaire Barnes sur la base de sa connaissance332.
Une règle similaire a été retenue dans l’affaire Tomkins v. Public Service Electric & Gas CO333, où une secrétaire alléguait avoir été harcelée par son su-périeur hiérarchique lors d’un repas d’affaire334. La Cour constate tout d’abord l’existence d’une discrimination fondée sur le sexe interdite par le Titre II puisque – contrairement à ce qui s’est produit dans l’affaire Corne335 – la plai-gnante est en mesure de prouver que son statut professionnel dépendait de sa soumission aux avances sexuelles de son supérieur hiérarchique336. Elle juge ensuite que la responsabilité de l’employeur doit être engagée puisque celui-ci avait connaissance du chantage sexuel et n’avait cependant pris aucune mesure répressive337.
c. Responsabilité automatique (1979)
Les juges de l’affaire Miller v. Bank of America338 ont été les premiers à tenir un employeur responsable indépendamment de sa connaissance en cas de chantage sexuel émanant d’un supérieur hiérarchique339. Le tribunal de pre-mière instance avait écarté une responsabilité de la banque au motif que le
rè-331 « Generally speaking, an employer is chargeable with Title VII violations occasioned by discrimina-tory practices of supervisory personnel. We realize that should a supervisor contravene employer policy without the employer’s knowledge and the consequences are rectified when discovered, the employer may be relieved from responsibility under Title VII. » 561 F. 2d 993.
332 Conte, 2000, p. 43.
333 Tomkins v. Public Service Electric & Gas Co, 568 F. 2d 1044 (3rd Cir. 1977).
334 Idem, p. 1045.
335 Corne v. Bausch & Lomb, 390 F. Supp. 161 (D. Ariz. 1975), résumé supra p. 52.
336 568 F. 2d 1046-1048. « Corne is distinguishable from the facts before us because plaintiff Corne did not allege that acquiescence in the sexual advances was required as a condition of her employ-ment. Appellant Tomkins, by contrast, clearly alleged such an employment nexus. » 568 F. 2d 1048.
337 « We conclude that Title VII is violated when a supervisor, with the actual or constructive knowl-edge of the employer, makes sexual advances or demands toward a subordinate employee and conditions that employee’s job status – evaluation, continued employment, promotion, or other aspects of career development – on a favourable response to those advances or demands, and the employer does not take prompt and appropriate remedial action after acquiring such knowledge. » 568 F.2d 1048-1049.
338 Miller v. Bank of America, 600 F.2d 211 (9th Cir. 1979).
339 Conte, 2000, p. 46.
glement d’entreprise n’était pas de nature discriminatoire, que la plaignante n’avait pas fait usage de la procédure prévue par ce règlement et que l’acte, conséquence de l’attraction mutuelle entre femmes et hommes, avait un ca-ractère isolé340. Cette argumentation a été rejetée par la Cour d’appel, qui ad-met une responsabilité de l’employeur fondée sur le principe du respondeat superior341. Selon les magistrats, le lien avec l’emploi doit être automatique-ment retenu lorsque le harcèleautomatique-ment sexuel émane d’un cadre qui a le pouvoir d’engager, de licencier, de promouvoir, ou du moins de participer dans la prise de telles décisions, et ce, même si le comportement du supérieur viole le règlement d’entreprise342.
2. Lignes directrices de l’Equal Employment Opportunity Commission (1980)
a. Harcèlement quid pro quo et environnement hostile
L’EEOC343 a codifié en 1980 un certain nombre de principes directeurs appli-cables en matière de harcèlement sexuel344. Selon l’EEOC, « des avances sex- uelles inopportunes ainsi que tout autre comportement verbal ou physique
340 418 F. Supp. 234, 236 (N. D. Cal. 1976).
341 La doctrine du respondeat superior est basée sur le § 219 (1) du Restatement (Second) of Agency de 1958, selon lequel le maître (il faut comprendre ici l’employeur) est responsable des torts (en l’occurrence il s’agit de la violation statutaire du Titre VII) commis par ses agents dans le cadre de leur emploi (Lindemann/Kadue, 1992, p. 226). Elle signifie que l’employeur répond du fait de son auxiliaire lorsqu’il agit dans l’accomplissement de son travail. Tel est le cas selon le §228 (1) du Restatement si : « (a) l’acte fait partie des tâches professionnelles de l’agent, (b) s’il survient principalement dans les limites spatiales et temporelles autorisées, (c) s’il est accompli, en tous cas partiellement, dans le but de servir l’employeur et (d) si l’agent a usé de sa force intention-nellement à l’égard d’un autre agent et que ce recours à la force ne devait pas être inattendu pour l’employeur. »
342 « We conclude that respondeat superior does apply here, where the action complained of was that of a supervisor, authorized to hire, fire, discipline or promote, or at least to participate in or re-commend such actions, even though what the supervisor is said to have done violates company policy. » 600 F. 2d 213.
343 Garante de la bonne application du Titre VII, l’EEOC est créée par le § 2000e-4 du Titre VII (42 U.S.C.).
Ses membres sont nommés par le Président, en fonction de leur appartenance politique (§ 2000e-4).
Une personne qui se sent victime d’une discrimination, au sens du § 2000e-2, doit déposer plainte auprès de l’EEOC dans les 180 jours qui suivent l’atteinte (§ 2000e-5 [e 1]). L’EEOC notifie alors cette plainte à l’employeur désigné et procède à une investigation afin de savoir si la plainte est ou non fondée. Si l’EEOC aboutit à la conclusion que la plainte est justifiée, elle tente d’opérer une conciliation entre les parties (§2000e-5 [b]). En cas d’échec de la procédure de conciliation, l’EEOC peut intenter une action civile contre l’employeur dans les trente jours (§ 2000e-5 [f 1]).
344 « EEOC Guidelines on Sexual Harassment » de 1980 (29 C.F.R. § 1604.11). Le §2000e-12 du Titre VII donne à l’EEOC le pouvoir d’édicter des lignes directrices qui – bien que dépourvues de force contraignante – guident les juges dans leur interprétation de la législation antidiscriminatoire (Conte, 2000, pp. 33, 49).
de caractère sexuel doivent être qualifiés de harcèlement sexuel, (1) lorsque la soumission à ces avances est posée explicitement ou implicitement comme une condition de travail, (2) lorsque la soumission à ces avances ou leur refus sert de base à une décision affectant l’emploi (3) ou lorsque ce comportement a pour but ou pour effet d’interférer de manière injustifiée avec les perfor-mances professionnelles ou crée un environnement de travail intimidant ou hostile »345. La définition retenue montre que le harcèlement sexuel peut prendre la forme d’un chantage sexuel (quid pro quo) ou d’un environnement hostile (hostile environment), comme souligné par MacKinnon dans son livre
« Sexual Harassment of Working Women »346. L’EEOC recommande de prendre en considération l’ensemble des circonstances du cas d’espèce347.
b. Responsabilité qui varie selon le statut de l’auteur
Une section des lignes directrices de l’EEOC traite spécifiquement de la res-ponsabilité de l’employeur en cas de harcèlement sexuel. Le § 1604. 11 (c) pré-voit ainsi qu’un « employeur répond de son propre comportement, ainsi que du harcèlement sexuel commis par ses agents et ses supérieurs hiérarchiques, même s’il n’avait pas autorisé l’acte, et même s’il ne le connaissait pas, ni n’aurait dû le connaître. Afin de savoir si la personne a agi en qualité d’agent ou de supérieur hiérarchique, la Commission examinera les circonstances du rap-port de travail spécifique et les tâches professionnelles accomplies par la per-sonne en question »348. Le § 1604.11 (d) dispose par ailleurs qu’un « employeur répond du harcèlement sexuel commis par un collègue lorsque lui-même, un de ses agent ou un supérieur hiérarchique connaissait ou aurait dû avoir connaissance du harcèlement sexuel et n’a pas pris les mesures immédiates et
345 « Unwelcome sexual advances, requests for sexual favours, and other verbal or physical conduct of a sexual nature constitute sexual harassment when (1) submission to such conduct is made ei-ther explicitly or implicitly a term or condition of an individual’s employment, (2) submission to or rejection of such conduct by an individual is used as the basis for employment decisions affecting such individual, or (3) such conduct has the purpose or effect of unreasonably interfering with an individual’s work performance or creating an intimidating, hostile, or offensive working environ-ment », § 1604.11 (a).
346 Mentionné supra p. 27. Au sujet de la distinction entre quid pro quo et environnement hostile : MacKinnon, 1979, pp. 32-47 ; 2001, pp. 942-989.
347 « In determining whether alleged conduct constitutes sexual harassment, the Commission will look at the record as a whole and at the totality of the circumstances, such as the nature of the sexual advances and the context in which the alleged incidents occurred », § 1604.11 (b).
348 « Applying general Title VII principles, an employer (…) is responsible for its acts and those of its agents and supervisory employees with respect to sexual harassment regardless of whether the specific acts complained of were authorized or even forbidden by the employer and regardless of whether the employer knew or should have known of their occurrence. The Commission will exam-ine the circumstances of the particular employment relationship and the job functions performed by the individual in determining whether an individual acts in either a supervisory or agency ca-pacity. » § 1604.11 (c).
adéquates pour y remédier »349. Cette règle s’applique également en cas de har-cèlement sexuel commis par un tiers. En pareille hypothèse, « la Commission examine en outre l’étendue du contrôle que l’employeur est en mesure d’exercer sur le tiers »350. Les lignes directrices de 1980 prévoient donc une règle de res-ponsabilité qui varie en fonction du statut de l’auteur du harcèlement sexuel.
En cas de harcèlement sexuel commis par un supérieur hiérarchique, l’em-ployeur répond en effet pour le fait d’autrui, indépendamment de sa connais-sance. En cas de harcèlement sexuel commis par un collègue ou un tiers, en revanche, l’employeur répond sur la base de sa connaissance des faits.
Le § 1604.11 (f) souligne enfin que « la prévention est le meilleur instru-ment de lutte contre le harcèleinstru-ment sexuel »351. La Commission invite chaque employeur à adopter des mesures préventives appropriées aux particularités de son entreprise352. Les lignes directrices de l’EEOC mettent ainsi à charge de l’employeur, non seulement une obligation de s’abstenir de commettre des actes de harcèlement sexuel, mais également une obligation positive de pré-vention et de répression353.
3. Responsabilité qui varie selon la forme du harcèlement (1982)
L’affaire Henson v. City of Dundee354 portait sur le cas d’une employée de po-lice qui alléguait avoir donné sa démission en raison de l’environnement de travail hostile créé par son supérieur hiérarchique. La plaignante affirmait également que ce dernier l’avait menacée de licenciement si elle refusait de se soumettre à ses avances sexuelles et qu’il l’avait empêchée – suite à son refus –
349 « With respect to conduct between fellow employees, an employer is responsible for acts of sexual harassment in the workplace where the employer (or its agents or supervisory employees) knows or should have known of the conduct, unless it can show that it took immediate and appropriate corrective action. » § 1604.11 (d).
350 « An employer may also be responsible for the acts of non-employees, with respect to sexual ha-rassment of employees in the workplace, where the employer (or its agent or supervisory employ-ees) knows or should have known of the conduct and fails to take immediate and appropriate cor-rective action. In reviewing these cases the Commission will consider the extent of the employer’s control and any other legal responsibility which the employer may have with respect to the con-duct of such non-employees. » § 1604.11 (e).
351 « Prevention is the best tool for the elimination of sexual harassment. An employer should take all steps necessary to prevent sexual harassment from occurring, such as affirmatively raising the subject, expressing strong disapproval, developing appropriate sanctions, informing employees of their right to raise and how to raise the issue of harassment under Title VII, and developing methods to sensitize all concerned. » § 1604.11 (f).
352 Section 615.3 (c) de l’« EEOC Compliance Manual » de 1990 (in Lindemann/Kadue, 1992, p. 691).
353 « EEOC Policy Guidance on Current Issues of Sexual Harassment » (1990).
354 Henson v. City of Dundee, 682 F. 2d 897 (11th Cir. 1982).
de suivre l’école de police locale355. Inspirés par l’ouvrage de MacKinnon356, ainsi que par les lignes directrices de l’EEOC357, les magistrats de l’affaire Henson v. City of Dundee ont admis qu’une action pour harcèlement sexuel fondée sur le Titre II est ouverte non seulement en cas de harcèlement quid pro quo, mais également en cas d’environnement hostile, pour autant que celui-ci soit suffisamment grave et important pour affecter les conditions de travail358. La preuve d’un dommage économique tangible n’est toutefois pas nécessaire359.
S’appuyant sur l’arrêt Miller v. Bank of America360, la Cour d’appel ajoute que la responsabilité de l’employeur est engagée de manière automatique en cas de harcèlement quid pro quo361 et sur la base de sa négligence (au sens du
§ 1604.11 (d) des lignes directrices de l’EEOC) en cas d’environnement hostile créé par un supérieur hiérarchique362.La responsabilité de l’employeur ne dé-pend ainsi pas de la position de l’auteur du harcèlement, mais varie en fonc-tion de sa forme. Selon l’opinion majoritaire, en effet, un supérieur hiérar- chique qui crée un environnement de travail hostile ne se sert pas de l’autorité que lui confère son statut de cadre. Contrairement à ce qui se produit en cas de quid pro quo, il agit pour des motifs personnels, sans lien avec l’emploi. Il n’est dès lors pas plus susceptible que n’importe quelle autre personne de créer un environnement hostile. Par conséquent, il ne se justifie pas d’admettre une responsabilité automatique de l’employeur en pareille hypothèse363.
355 Idem, pp. 899-900.
356 682 F. 2d 908 n. 18. Ouvrage cité supra pp. 27, 56.
357 682 F. 2d 903.
358 « A hostile or offensive atmosphere created by sexual harassment can, standing alone, constitute a violation of Title VII. » 682 F. 2d 902. « The plaintiff must allege and prove a number of elements in order to establish her claim. These elements include the following : (1) the employee belongs to a protected group (…) (2) the employee was subject to unwelcome sexual harassment (…) (3) the harassment complained of was based upon sex (…) (4) the harassment complained of affected a term condition or privilege of employment (…) For sexual harassment to state a claim under Title VII, it must be sufficiently pervasive so as to alter the conditions of employment and create an abu-sive working environment. Whether sexual harassment at the workplace is sufficiently severe and persistent to affect seriously the psychological well being of employees is a question determined with regard to the totality of the circumstances. » 682 F.2d 903-904.
359 682 F. 2d 902.
360 600 F. 2d 211, résumé supra pp. 54-55.
361 682 F. 2d 910.
362 Idem, p. 905.
363 « The environment in which an employee works can be rendered offensive in equal degree by the acts of supervisors, co-workers, or even strangers to the workplace. The capacity of any person to create a hostile or offensive environment is not necessarily enhanced or diminished by any de-gree of authority which the employer confers upon that individual. When a supervisor gratuitously insults an employee, he generally does so for his reasons and by his own means. He thus acts outside the actual or apparent scope of the authority he possesses as a supervisor. His conduct cannot automatically be imputed to the employer any more so than can the conduct of an ordinary
Selon l’opinion dissidente, toutefois, l’application d’une règle de respon-sabilité fondée sur la négligence en cas d’environnement hostile ne se justifie pas lorsque l’auteur du harcèlement est un supérieur hiérarchique. Le statut de supérieur hiérarchique confère à ce dernier, non seulement le pouvoir d’exer-cer un chantage sexuel sur sa subordonnée, mais également une possibilité accrue de créer un environnement hostile. L’EEOC distingue ainsi clairement les cas où un environnement hostile est commis par un supérieur hiérarchique de ceux où il est le fait d’un collègue. Dans le premier cas, la responsabilité de l’employeur est automatiquement engagée (§1604.11 (c)), alors que dans le second, l’employeur répond sur la base de sa négligence (§1604.11 (d)).
Par conséquent, s’il est justifié de reconnaître une responsabilité de l’em-ployeur fondée sur sa négligence, en cas d’environnement hostile créé par un collègue, il convient d’admettre, selon les juges dissidents, que l’employeur répond automatiquement, et non sur la base de sa négligence, en cas d’envi-ronnement hostile causé par un supérieur hiérarchique364.